一、问题的引出

我国合同法体第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建设工程优先受偿权是由法律直接规定的,当与其他债权人的抵押权冲突时,应优于意定的抵押权。承包人就工程价款债权对工程享有优先受偿权,是法律基于维护社会公共利益及建筑工人权利之需要,在相关利益冲突时作出的一种价值选择。

但目前司法实践中关于建设工程优先受偿权在权利主体,合同无效情况下是否具有优先受偿权,约定放弃优先受偿权是否有效上仍存在争议。

二、建设工程优先受偿权的主体

1. 广义说:建设工程优先受偿权的主体除了工程施工的承包人以外,还应包括勘察人、设计人。

理论依据:(1)《中华人民共和国合同法》第269条的规定:“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”因此,勘察人和设计人也是工程合同的承包人,基于以上两种合同而产生的勘察费、设计费,也同样物化在工程造价中。(2)《合同法》第286条也未明确将勘察费、设计费排除在建设工程的价款之外,故其理应属于建设工程优先受偿权的权利范围内。工程中凝聚着勘察人、设计人的劳动,且随着现代社会大众安全意识的觉醒和审美要求的提高,对勘察人、设计人也提出了更高的要求,其工作的作用越来越大,为项目增加价值。若在实践中,评估工程价值时忽视勘察、设计的作用,不能准确反映建筑物的真正价值。同时赋予勘察、设计人员优先受偿权,有利于保护创造的积极性,建筑工人的工资需要保护,勘察人、设计人的费用同样需要保护,一样是劳动力的体现。

2. 狭义说:从法律保护的对象上认为建设工程优先受偿权的主体严格限定为施工合同承包人,不包括勘察人、设计人及其他人员。

理论依据:《合同法》在建设工程合同一章中将“承包人”、“勘察人”、“设计人”、“施工人”分开表述,且在该法第272条第3款明确规定:“……建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”因此,该法明确将勘察人与设计人排除在承包人的概念之外。

3. 司法实践

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同司法解释》)中也采用了“承包人”的概念,但从“第5条:承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同……”等司法解释条文中能清晰地看出“承包人”仅限建设工程施工合同中的承包人。

三.合同无效情况下承包方的优先受偿权问题

1. 否定说:违法分包的分包人、转包人、借用资质的承包人不应是建设工程优先受偿权的主体。

与合法分包相对应,违法分包是指工程总承包人未经发包人同意,直接将部分工程交由第三方完成的情形。转包是指承包人在承接项目后,直接将工程整个转让给第三方,转让人退出整个工程项目的情形。因转包易使不具有项目资质的第三方进行工程建设,从而使工程项目质量低下,不利于建筑市场的稳定发展,故我国法律明确禁止此类行为。

违法分包、转包都是违法行为,违反法律的强制性规定,且在实践中易造成建设工程的质量问题,故法律应对这两种现象积极予以规制。《合同法》和相关司法解释都只保护承包人的合法权益,若该合同违法无效,则非法承包人、违法法分包人、转包人无法追偿该合同的工程价款,而只享有一种返还请求权,请求对自己的物化劳动进行“折价补偿”。“折价补偿”的法定原则不适用建设工程价款优先受偿。

2. 肯定说:在建设工程合同无效,工程验收合格的情况下,否定其获取工程款权利已无必要,因此最高人民法院司法解释赋予了其按照合同约定价款主张工程款的权利。工程竣工验收合格即表明法律认可无效合同的承包人对工程价值的增值,此时应当从保护实际施工人权利的角度出发赋予其优先受偿的权利。

3. 司法实践

《浙江高院解答》规定:建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务但工程质量合格,在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时,就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

《安徽高院指导意见》规定:建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格的,承包人主张工程价款优先受偿权,可予支持。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务但工程质量合格的,在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时,就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权,可予支持。

由此可见目前司法实践中,在合同无效前提下,只要工程竣工验收合格,分包人或实际施工人亦享有优先受偿权。

四.约定放弃优先受偿权的法律效力

鉴于建设工程价款优先受偿权优先于抵押权,因此在工程实践中,发包人往往基于自身需求或者其贷款银行的要求,事先与承包人约定放弃优先受偿权或要求承包人出具放弃优先受偿权的书面承诺。那么,建设工程价款优先受偿权能否事先约定放弃,这种放弃是否有效?对此问题,无论是法学理论还是司法实践都存在较大争议。

1. 否定说:建设工程优先受偿权不能放弃

(1)放弃优先受偿权不利于保障农民工获得劳动报酬,不符合立法目的;(2)优先受偿权基于法律直接规定,不得预先放弃;(3)现实中承包人往往处于弱势地位,允许放弃可能导致优先受偿权制度落空。

2. 肯定说:优先受偿权约定放弃有效。

(1)优先受偿权虽基于法律直接规定,但不可否认其本质仍属于民事权利,当事人自由处分民事权利符合意思自治原则;(2)承包人约定放弃之后又主张放弃无效的,有违诚实信用的基本原则,且不利于交易安全(在建工程抵押贷款);(3)最高院批复规定优先受偿权的行使期限为六个月,逾期则丧失权利,可见优先受偿权没有绝对的排他性;(4)根据《物权法》第一百七十七条第(三)项规定,担保物权可以因债权人的放弃而归于消灭,同理可证,优先受偿权也可因承包人的放弃而归于消灭;(5)承包人放弃的仅是优先受偿权,并非工程价款债权,而工人工资的发放受到劳动法、劳动合同法等法律保护,自有其救济途径,将其实现完全归于优先受偿权,过分夸大了该权利的效应,也弱化了其他法律对民事权利的救济。

3. 司法实践:

(1)在“中国工商银行股份有限公司常山支行等诉常山县住宅建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷案”一案的(2014)浙衢民终字第50号二审民事判决书中,衢州市中级人民法院判决第二项:“被上诉人常山县住宅建筑有限公司在797121元工程款范围内对其在浙江华叶铜业有限公司位于常山县辉埠新区厂区建造的工程享有建设工程价款优先受偿权,但在其承诺放弃优先受偿权的109760元工程款范围内不得优先于中国工商银行股份有限公司常山支行的抵押权。”

(2)在“重庆市某建筑工程公司与重庆某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”一案的(2011)渝一中法民终字第06643号二审民事判决书中,重庆市第一中级人民法院认为:“上诉人某建司在被上诉人某某支行与某某公司的贷款活动中,作出了放弃工程价款优先受偿权的意思表示,促使双方贷款完成,该放弃优先受偿权的意思表示应当具有法律效力。”

综上,对于工程价款优先受偿权约定放弃是否有效的问题,目前暂无统一定论。对此问题,发包人和承包人均应当审慎对待。特别是承包人,不应事先约定放弃而后又主张放弃无效,否则可能因此承担不利后果。

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