PPP项目社会资本方联合体组成及责任简析

随着招商银行、光大银行、汉口银行组成的联合体成为武汉轨道交通八号线一期 PPP项目的中标社会资本方,业内关于合格社会资本方及社会资本方联合体责任分配又再一次成为争议热点,本文仅从法…

随着招商银行、光大银行、汉口银行组成的联合体成为武汉轨道交通八号线一期 PPP项目的中标社会资本方,业内关于合格社会资本方及社会资本方联合体责任分配又再一次成为争议热点,本文仅从法律规定及 PPP项目实践角度,对联合体问题提出一些分析意见,供大家参考。

一、PPP项目社会资本方联合体的组成方式

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联合体适用于 PPP项目采购的法理依据

“联合体”作为法律名词最早出现在 1999 年颁布的《中华人民共和国招标投标法》(以下简称“招投标法”)中,招投标法第三十一条规定,两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。2002 年颁布的《中华人民共和国政府采购法》(以下简称“政府采购法”)中继续沿用了“联合体”这个名词。政府采购法第二十四条规定,两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购。

从上述规定中可以看出,政府采购法基本沿用了招投标法对联合体的定义,但对联合体的组成进行了扩展,允许自然人成为联合体成员。

按照招投标法的立法本意,联合体的组建目的就是为了“共同投标”,而后续的政府采购法则将联合体组建目的扩展为“共同参加政府采购”,虽然只是几个字的差异,但这对于 PPP模式中引入联合体的概念十分重要,因为 PPP项目社会资本方采购方式的重要法源之一就是政府采购法,这为 PPP项目中应用不同的社会资本方采购方式适用与联合体相关的法律、法规奠定了法律基础。

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如何组建 PPP项目社会资本方联合体

招投标法三十一条规定,联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。政府采购法第二十四条规定,以联合体形式进行政府采购的,参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件,并应当向采购人提交联合协议,载明联合体各方承担的工作和义务。

从上述规定中,可以看出,法律法规对联合体组建方式并无详细规定,基本要求至少包括以下几个方面:

  • 联合体成员可以为自然人、法人或其他组织;但基于承担相应责任的约定,应要求联合体成员可以独立承担民事责任;
  • 联合体成员不少于两名,对于联合体成员的个数上限并无强制性规定;
  • 联合体成员之间必须签订共同投标协议或联合协议;
  • 共同投标协议或联合协议必须载明联合体各方需承担的工作和责任(义务);

以一个投标人或供应商身份共同投标或采购。

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联合体成员是否必须在 PPP项目公司中持有股权

招投标法三十一条规定,联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同;政府采购法二十四规定,(联合体))各方应当共同与采购人签订采购合同。从上述规定可以看出,联合体并非作为一个主体与招标人或采购人签订合同,而强调“共同”签订,但联合体本身是一个临时性的组织,并未组成具有公司性质的法人实体。那么,在项目公司成立后,联合体成员是否必须持有 PPP项目公司的股权呢?

首先,仅从法律条文规定看,根据招投标法及政府采购法的相关规定,联合体成员之间必须签订共同投标协议或联合协议,共同投标协议或联合协议必须载明联合体各方需承担的工作和责任(义务)。因此,PPP项目社会资本方联合体成员是否在项目公司中持股应依照联合协议确定。依照上述规定,联合协议需要必须列明的事项是“各方需承担的工作和责任”,对联合体的组建要求是基于“分工”和分工带来的“责任”,PPP项目的社会资本方联合体成员在联合协议中是否约定“共同组建项目公司”并非法律、法规的强制性规定。

另一方面,从 PPP项目实践角度看,招投标法、政府采购法和其他采购法律关于联合体组建的规定并未充分考虑 PPP项目的的复杂情况。在传统模式下,联合体成员为了提高中标机会,提高资格和能力,通过签订联合体协议约定分工和责任,中标后,各成员方根据联合体协议履行联合投标承诺,细化和落实联合体分工内容,在建设或采购事项完成后,联合体即予以解散,不要求联合体共同出资组建项目公司具有合理性。但在 PPP模式下,基于项目合作期限的长期性和对社会资本方义务要求的持续性,项目公司作为清晰的责任主体,相较于松散的联合协议分工模式,更具备法律地位优势和管理运作优势。按照 PPP模式的相关规定,社会资本方联合体中标后,由联合体成员与政府方草签 PPP项目合同,然后根据股东协议注册成立项目公司,项目公司通过重签或换签 PPP项目合同,承继整个联合体成员基于 PPP项目合同的权利和义务。从这个角度看,联合协议的相关“分工”和“责任”的约定因为项目公司的设立而进行了“主体”转移,联合体成员基于联合协议对于招标人或采购人承担的责任转移到项目公司,为了保障各联合体成员仍然承担其基于联合协议的分工和责任,要求联合体成员成为项目公司的股东显然是更为有效、可行的做法,这无论对于采购人还是 PPP项目的后续实施均有重要的意义。

因此,从政府推广 PPP的目的、提高公共产品和服务效率和绩效成果看,我们认为,传统的联合协议关于联合体各方的权利、业务分工、责任关系和期限等相关条款在 PPP模式下应进行重整和升级,社会资本方联合体各方原则上必须作为股东出资参股项目公司,根据联合协议的基本意图和原则、专业分工、按协议约定和采购文件要求的股份比例注资项目公司履行投标承诺。

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政府方是否可以要求或限制社会资本联合体成员的持股比例

招投标法和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第 18 号)均规定,招标人(采购单位)不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。虽然政府采购法和《政府采购法实施条例》无类似规定,采取非招标方式进行社会资本方采购时,采购人是否可以要求社会资本方必须组成联合体并无明确的法律规定。

虽然不能要求社会资本方必须组建联合体,但采购人可以对社会资本方联合体的联合协议内容提出要求,在采购文件中,政府方根据具体项目需求、行业与市场情况,合理提出对社会资本方的财务能力、资格、经验、等各项要求。可以要求社会资本方的联合体成员必须在联合协议中明确项目公司的组建方式,各方持股比例,并强制性要求联合体成员必须在项目公司中持股及相应的最低持股比例。这一点,在《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》中就有体现,该规定第二十条规定,以联合体形式参加投标的,应提交联合体各方签订的共同投标协议。共同投标协议应当明确约定联合体各方的出资比例、相互关系、拟承担的工作和责任。

综上所述,笔者认为,政府方为了增强社会资本方联合体成员对于 PPP项目的参与度,可以要求联合体成员必须在项目公司中持股,并根据项目特点和实际需求规定投资人/成员方的持股比例,例如参考世界银行与财政部编制的 NCB土建合同中可要求牵头方的财务能力大于项目需求的 40% ,以及要求参与特定工程的成员方必须具有相应专业资质和经验等。

二、社会资本方联合体的资格认定

招投标法颁布实施后,中国法律界就一直争论联合体投标资格如何认定的问题,专家们形成了两种截然不同的观点。一种观点认为,对联合体的资格认定,应根据联合体成员资质,取其中“强项”进行叠加,主要的理论依据是,既然联合体投标,主要目的就是为了实现优势互补,实现“提高资格和能力”的目的,如果只能取弱项,那么组建联合体就没有任何必要,因此,取联合体成员各方的“强项”作为资格认定据是理所当然的事;而另一种观点认为应取联合体各方的“弱项”,他们认为按照管理学中的“木桶理论”,决定木桶储水量的并非最长的木块,而是最短的木块,因而能够真正衡量联合体履约能力的当然是资质较弱的一方,如确定联合体资格时选用联合体成员各方的“强项”作为依据,由于法律、法规对联合体成员的个数并无限制,那么完全可以组建任意个数成员的联合体,来确保每一项资格要求都能做到“最强”,势必会产生不平等竞争。

笔者认为,根据联合体成员中的“弱项”认定联合体的资格,更符合招投标法的“条文本意”,招投标法第三十一条规定,联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。而且,政府采购法也有类似规定。

但笔者更倾向于,根据联合体成员中的“强项”来叠加认定联合体的资格更符合招投标法和政府采购法关于联合体相关规定的“立法本意”,除前述的联合体成员组建目的在于“提高资格和能力”原因外,必须充分考虑联合体投标制度的立法本意是通过联合体成员之间的共同投标协议,由最具备资质和能力的联合体成员方承担相应的“分工和责任”。

当然,这个原则也可以应用于 PPP 项目的社会资本方联合体的资格认定。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第 18号)也规定,以联合体形式参加投标的,联合体各方均应当符合政府采购法第二十二条第一款规定的条件。采购人根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的,联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件。

笔者认为,PPP模式重视的是全生命周期的物有所值,在 PPP项目的各个阶段,应由最具资质和最优效率的社会资本方承担相应的责任。无论从立法层面还是实践层面,在社会分工日益精细化的今天,要求单一社会资本方同时具备投融资、项目设计、项目建设、项目运营等全面的最优资格条件显然是不必要的,通过联合体成员资格条件的“强项”叠加才是最现实的选择。当然,我们同时建议,在对社会资本方联合体的资格条件进行“强项”叠加时,采购人应当在采购文件中要求联合体成员的“强项”与其根据联合协议承担的联合体“分工”相匹配。

三、PPP项目社会资本方联合体的责任分担

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社会资本方联合体的连带责任是法定连带责任,现有法规体系下无法规避

无论招投标法还是政府采购法,均明确规定了联合体成员对招标人或采购人承担连带责任,而且这种连带责任是法定连带责任而非约定连带责任,无法通过合同约定予以解除。

对于大部分需要设立项目公司的 PPP项目中,由于项目公司才是 PPP合同主体,也是承担 PPP合同及其他法律文件项下义务的主体,社会资本方作为项目公司的股东,并不存在法定连带责任,如果只在 PPP项目协议中约定股东方的连带责任,则该连带责任为约定连带责任,与招投标法和政府采购法的约定出现抵触。实际操作中,可以要求社会资本方联合体成员也作为 PPP项目协议的一方,既可以符合政府采购法规定的联合体“各方应共同与采购人签订采购合同”,同时可以确认联合体成员的法定连带责任。

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联合体成员之间的责任分配、股份锁定期限与传递关系

根据相关法律和司法实践,联合体成员承担连带责任是基于对联合体的“合伙型联营”定性,因此,联合体成员之间的责任分配也参照合伙企业的责任分配模式,即联合体成员对招标人或采购人承担连带责任后,联合体成员之间应根据联合协议的约定的份额进行分配,没有约定的按照出资份额或平均分配。

关于股份锁定期限,如果按传统思维和采购要求,联合体中的所有伙伴应当为整个合同共同地和分别地承担连带责任,理论上,投资人的股份锁定期应为完整的 PPP合同期。考虑到 PPP模式特点,从传统模式的建设期延伸到长达 10-30年的合作期,从有利于促进投资的角度、按专业分工的风险分配及有限责任公司的责任隔离原则,以及适应资产证券化的退出机制和审核要求(参考上市公司原始股股份退出原则),权衡诸多因素后,我们建议要求各成员方持股期限最少维持到稳定运营后两年。特殊情况下,政府方可以考虑允许的最低极限是项目竣工验收合格、试运营成功或首期运营绩效考核通过。

关于联合体各方的责任传递原则,项目公司是 PPP合同的实施主体(根据发改委 2231 号文可变更成为项目甲方)。联合体成员方作为项目公司持股投资人(现实中有更复杂的外部层级结构)与其构成垂直责任传递关系,联合体成员方之间按投标阶段的联合体协议按专业分工,同上述对传统模式联合体投标过程的描述。我们认为在项目建设期或股份锁定期内,政府方可在采购文件和 PPP合同中规定各方根据联合体协议承担连带责任,承继联合体协议对外、对内、纵向、横向的责任关系,联合地、共同地承担责任,体现专业分工、风险分配和有利于项目实施的原则。锁定期过后,可认为投标联合体协议的功能完成,而不宜无限延伸地扩大连带责任。由作为合同主体的项目公司根据 PPP合同、股东协议和有限责任公司有关规定完成各项既定任务,提供公共产品和服务。

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未来 PPP立法应取消社会资本方(包括联合体)对项目公司的连带责任

1)大部分的 PPP项目均需要设立项目公司,项目公司是 PPP项目建设、运营维护的主体,同时,PPP模式作为项目融资方式的一种,实现与社会资本方股东的风险隔断本来就是项目融资的应有之意,要求社会资本方作为股东承担与其业务范围、专业能力不相称的连带责任,无形中加大了社会资本方的风险,也不符合项目融资的初衷。

2)目前对社会资本联合体的“合伙型联营”定性存在偏差,除传统的共同出资模式的联合体外,以“分工”为基础的社会资本联合体在 PPP项目中会越来越多,不同社会资本组建联合体并非基于共同经营的目的,而仅仅是基于 PPP项目设计、建设、运营等各阶段任务的分工,这与合伙企业基于共同经营的目的相去甚远。况且,合伙企业也允许存在承担有限责任的有限合伙人。

3)招投标法和政府采购法对联合体连带责任的设定是基于两部法律主要适用于短期的工程建设项目和不需要依托于大规模基础设施的政府采购项目,此类项目中,一方面,工程建设完成或采购项目履行完毕后,联合体即解散,连带责任的设定有利于联合体成员之间的相互监督,另一方面,在较短时间内,联合体成员的责任容易出现混同,因此,设定联合体成员之间的连带责任存在合理性。但在 PPP项目中,在长达数十年的合作期限内,特别是当项目公司成立后,联合体成员之间的分工已通过投资人股东协议、SPV 项目公司章程、PPP 合同得到衔接很承接,只要通过合同法、公司法建立责任追究和追偿的路径,没有必要要求整个合作期限内的连带责任。比如在一个 DBOT的 PPP项目中,可能存在负责融资、设计、建设、运营的四方联合体成员,在项目已经竣工验收且质保期已经结束的情况下,要求负责设计的设计单位和负责建设的建设单位在未来数十年内与其他社会资本方承担连带责任显然是不公平的,也是不合理的。

4)在 PPP模式下,政府方的救济渠道多样,不必要采取连带责任方式。

在 PPP模式下,不但项目公司需要提交高额的履约保函,而且项目公司的收入来源均由政府控制(非经营性项目)或处于政府监管之下(经营性项目),一旦项目公司违约,政府方的救济手段多样。特别是考虑到大部分的 PPP项目中,项目设施资产均可以作为项目公司承担责任的最终抵押品,通过提前移交或减少提前终止补偿等方式维护政府方利益具备很强的操作性。

总结

基于本文的前述论述,我们认为,在考虑社会资本联合体入股 SPV以及承担连带责任问题,需从纵向与横向,对内与对外综合考虑。

在项目公司设置上,一是要求联合体成员方都出资入股项目公司,并可以规定最低持股比例;二是联合体成员所持有的股权的锁定期应最少到其分工责任履约完成或建设期结束且连续稳定运营期两年后,以满足资产证券化要求。三是以持股期结束为限终止联合体责任传递关系,改为全面由项目公司继承。四是股权的退出应经过政府方同意,受让方应具备适当的资格。

在连带责任设置上,应给予联合体成员在退出联合体或转让项目公司股权时时同时解除连带责任的机制,根据其在联合协议分工职责项下的履行情况,如其承担的分工责任为阶段性任务(如设计、咨询、分部工程等),且经检验其完成的阶段性任务符合国家或 PPP项目协议约定标准的,应允许其转让股权的同时解除其连带责任。

文章来源:PPP知乎

文章作者:刘晓军、焦军

作者: admin

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