月度归档:2017年02月

住建部部长陈政高的讲话和答记者问:房地产市场平稳发展可期

2月23日,国新办新闻发布会上,住建部部长陈政高的讲话和答记者问,涉及很多方面的问题,其中外界最关注的毫无疑问是热点城市房价上涨和房地产市场调控的问题。陈政高部长的讲话中,值得注意的是这样一句话:“尽管2017年房地产市场面临许多矛盾和问题,但有利条件更多。我们有能力、有办法来保持房地产市场平稳健康发展。”

那么,有利条件到底有哪些?

从国家统计局发布的1月份70个大中城市的房地产价格指数数据来看,一线城市新建商品住宅价格环比继续持平,二线城市新建商品住宅价格微涨0.1%,去年一二线热点城市量价齐涨的势头如今已经得到了遏制。这说明去年“9·30”新政以来的因城施策的调控策略是有效的。今年,只要热点城市坚持之前行之有效的调控政策,全年房地产市场保持平稳健康发展是大概率事件。

从去年底以来,我国经济在筑底之后正在企稳,供给侧改革正在产生新的经济支撑,货币政策在中性的趋势上也更加精准,货币供应量的增速在放缓。加上在金融层面,对包括个人房贷和杠杆融资方面的闸门在收窄,这使得流入房地产市场炒房的资金量在减少,这也使得房价上涨的压力明显减轻。

同时,在中央确定“房子是用来住的,不是用来炒的”的房地产行业定调之后,推动房地产市场平稳发展的新的供给侧改革也正在发力,热点城市的保障房供应和中小商品房供应力度在加大,租售并举的新生供应也在逐渐萌生,人们对房价上涨的预期和焦虑正在缓和,加上包括教育在内的公共资源供给改革的推进,也使得人们对产权住房的依赖未来有望减轻。整体市场预期因此正在悄然发生转变。

此外,从住建部副部长陆克华的讲话中,我们也可以了解到,房地产税立法工作正在开展。尽管对房地产税是否能够抑制房价的问题存在争议,但无可争议的是,房地产税作为一种基本制度安排,有利于让住房回归居住功能。以房地产税为代表的一系列房地产市场“长效机制”出台,将形成系统的制度组合,推动房地产市场从暴涨暴跌的不成熟状态,走向新的平衡发展的良性循环。而包括房地产税在内的长效机制的逐步到位,使得对房地产市场的整体预期也在发生转变。

对房地产企业来说,市场环境的改变是我们必须要面对的。在2017年的行业整体去泡沫之年,房地产企业应该清醒地认识到,之前泡沫带来的虚假繁荣是不可持续的,作为房地产企业来说,真正靠得住的是自身的产品打造能力和企业管控能力。在市场逐步去泡沫的过程中,锻造自身的产品能力和服务能力,在未来“房子是用来住的”的时代,就可以站稳脚跟,并在新的市场环境中获得持续增长的能力。

装配式建筑标准规范的“四五六”特色 | 《装配式混凝土建筑技术标准》和《装配式钢结构建筑技术标准》编制解读

  由住房和城乡建设部负责管理,中国建筑标准设计研究院(以下简称“标准院”)牵头编制了《装配式混凝土建筑技术标准》GB/T 51231-2016和《装配式钢结构建筑技术标准》GB/T 51232-2016,已正式发布并将于2017年6月1日起实施。我们特请两本标准的主要编制专家刘东卫为您深度解读标准的“四五六”特色。

  改革开放以来,建筑业成为国民经济支柱产业已是共识。但长期以来,建筑业的能源资源消耗高、劳动生产率低、技术创新不强、建筑品质不高、工程质量安全存在一定隐患等问题没有得到根本解决,亟需大力推动建造方式的重大变革。

近年来,我国积极探索发展装配式建筑,装配式建筑代表新一轮建筑业的科技革命和产业变革方向,既是建造方式的重大变革,也是推进供给侧结构性改革和新型城镇化发展的重要举措,有利于节约资源能源、提升劳动生产效率和质量安全水平,有利于促进建筑业与信息化工业化深度融合、培育新产业新动能。

但建造方式的技术规范与标准的顶层设计的支撑保障方面还存在许多亟待解决的课题,与国际上发展装配式建筑及其先进建造方式相比还有很大差距。为此,由住房和城乡建设部负责管理,中国建筑标准设计研究院(以下简称“标准院”)牵头编制了《装配式混凝土建筑技术标准》GB/T 51231-2016和《装配式钢结构建筑技术标准》GB/T 51232-2016两本标准。

我们在坚持国际视野与全面创新完善标准内容和技术措施相结合的同时,注重长远并提质增效来提高装配式建筑的标准水平,全面完善并创建新型装配式建筑标准规范体系。在编制过程中,认真总结并吸收了国内外装配式建筑集成的相关技术和设计实践的成熟经验,参考国外先进标准,结合国内研究成果以及建筑工程实际情况,并吸收了近年来装配式建筑的新成果编制完成了这两本标准。具体来讲,这两本标准具有四个基础、五个方向、六个原则的特点。

系统集成的四个基础

  装配式建筑两本标准注重标准的先进性和前瞻性,由总则、术语、基本规定、建筑设计与集成设计、建筑部品部件生产与运输、施工与安装、验收及其使用与维护等组成。各章节构架以完善装配式建筑的全面顶层设计创新引领为核心、突出装配式建筑的完整建筑产品体系集成建筑特点,着眼点是完整建筑产品的预制部品部件的工业化生产、安装和管理方式等,解决实现装配式建造方式创新发展的基本问题。

装配式建筑两本标准创新性构建了工业化建造方式的装配式建筑——是一个全专业全过程的系统集成的过程——是以工业化建造方式为基础,实现结构系统、外围护系统、设备与管线系统、内装系统等四大系统一体化,以及策划、设计、生产与施工一体化的过程。

其技术集成创新体现在,明确装配式建筑的概念、内涵及顶层设计;首次构建装配式建筑的四大建筑集成系统;提出装配式建筑的系统集成设计;将建筑当做完整产品进行统筹设计;强调了装配式建筑全生命期可持续的品质技术;对装配式建筑“六化”提出建造方式要求。

装配式建筑两本标准规定的装配式建筑系统集成关键包括四大基础:一是强调装配式建筑建造是系统组合的特点;二是解决四大系统之间的协同问题;三是解决各系统内部的协同问题;四是突出体现装配式建筑的整体性能和可持续性。

升级发展的五个方向

  装配式建筑两本标准既是实施建筑产业现代化、推进新型建筑工业化的重要举措,是实施绿色建筑行动的重要路径,同时对转变建筑发展模式,破解能源资源瓶颈约束,培育节能环保等新型战略性产业,推动资源节约型、环境友好型社会的建设,从根本上促进经济的循环发展和社会的可持续发展具有重要意义。

装配式建筑建造发展升级方向应注重全面提升标准水平,增强长远发展意识,适度提高标准对安全质量、性能品质、节能环保和建筑寿命等技术指标要求,两本标准编制的技术方向与特点有五个方面:

第一是“全建筑”的方向。两本标准编制突出装配式建筑应保证完整建筑产品的长久品质,提倡全装修,内装系统应与结构系统、外围护系统、设备与管线系统进行一体化设计建造,采用工业化生产的集成化部品,倡导进行装配式装修。

第二是“全寿命”的方向。两本标准编制突出装配式建筑应全面提升住房质量和品质,减少建筑后期维修维护费用,延长建筑使用寿命。应满足建筑全生命期的使用维护要求,装配式建筑提倡主体结构与设备管线分离的方式。

第三是“全协同”的方向。标准编制突出装配式建筑全专业的一体化协同,充分发挥建筑专业的龙头作用,解决了以往一些装配式建筑规范强调结构单专业,专业间的衔接较差,重结构、轻建筑、轻机电设计等问题。

第四是“全环节”的方向。两本标准编制突出装配式建筑的全过程,即设计、生产、施工、验收等各个环节协同,并采用系统集成的方法统筹设计、生产运输、施工安装,实现全过程的协同。装配式建筑按照模数协调,模块化、标准化设计,统一接口,按照少规格、多组合的原则,实现部品部件的系列化和多样化。

第五是“全过程”的方向。标准编制突出提出了装配式建筑应有技术策划阶段,在项目前期对技术选型、技术经济可行性和可建造性进行评估,并科学合理地确定建造目标与技术实施方案,强调装配式建筑采用建筑信息化模型(BIM)技术,实现全专业与全过程的信息化管理。

顶层设计的六个原则

  发展装配式建筑是落实党中央国务院决策部署的重要举措,装配式建筑标准编制以创新驱动引领升级为核心构建现代装配式建筑工业化建造集成体系的顶层设计,全面落实了六大基本原则:

一是全面完善生产建造体系。建立完善覆盖设计、生产、施工和使用维护全过程的装配式建筑规范体系、推动建造方式创新。

二是创新集成建筑设计。以国际先进的装配式建筑系统集成为基础,统筹结构系统、外围护系统、设备与管线系统、内装系统,推行一体化集成设计,推广模数化、标准化、通用化的设计方式,积极应用建筑信息模型技术,提高建筑领域各专业协同设计能力。

三是优化部品部件生产。引导建筑行业部品部件生产全面发展,推动部品部件生产专业化、标准化、规模化生产,确保产品质量。

四是提升装配建造水平。引导装配式施工相适应的技术,提高部品部件的装配施工连接质量。

五是推进建筑全装修。实行装配式建筑装饰装修与主体结构、机电设备协同施工。

六是提高整体建设标准。确保工程与建筑全寿命期的质量安全,并采用绿色建材和性能优良的部品部件等,实现设计、生产施工及验收与运维管理相融合。

PPP项目投资方与政府发生争议怎么办?

文章作者:金杜律师事务所张守志、程晓燕、武卓韵

原文标题:《PPP项目中的投资方如何应对与政府之间的争议?》

近年来中国在国内积极鼓励地方政府和社会资本通过PPP模式进行基础设施建设,在国际上提出了“一带一路”战略,并牵头组建亚洲基础设施投资银行,鼓励和引导中国企业参与“一带一路”沿线国家和地区的基础设施建设。除此之外,美国当选总统特朗普也将投资基础设施建设作为施政重点。种种迹象表明,在全球经济复苏乏力的背景下,越来越多的政府再次将大规模的公共基础设施建设作为拉动经济增长的主要方式。

由于政府资本有限,各国政府普遍采用PPP模式引入社会资本参与基础设施建设。PPP是政府和社会资本合作进行公共基础设施建设的统称,具体形式多种多样,目前有实例的包括BT、BOT、BOOT、PFI、BTO、ROT等13种。这对社会资本投资方来说既是前景远大的机会,又在机会中蕴含着一定风险。一旦政府财政收入不及预期,或发生其他变故,社会资本投资方要顺利收回投资将面临很多困难。本文将基于我们在处理PPP项目争议中积累的经验,结合目前PPP项目普遍存在的潜在风险,对PPP项目争议解决方式进行初步探讨。

一、国内PPP项目的争议解决方式

1. 国内PPP项目的特点

目前国内PPP项目有三个显著特点,第一是规模大、速度快,部分地方政府没有严格遵循财政部10%的上限要求(即地方PPP项目占一般公共预算支出比例不得超过10%)。这意味着部分地方政府很可能在几年后存在违约风险。

第二个特点是,尽管地方政府是项目的真正主导方和参与方,但通常并不直接签署合同,而是指定其控制的平台公司与社会资本签约。这意味着,在地方政府和平台公司违约时,投资方需要解决向谁索赔、如何向地方政府索赔的问题。

第三个特点是,国内涉及特许经营的PPP项目与不涉及特许经营的PPP项目的争议解决方式不同。在下文中,我们将分别讨论这两类PPP项目的争议解决方式。

2. 国内不涉及特许经营的PPP项目的争议解决方式

(1) 建议约定通过仲裁方式解决争议

对不涉及特许经营的PPP项目,合同双方可自由约定将争议提交诉讼或仲裁解决。鉴于法院容易受到地方保护主义的影响,我们建议投资方尽可能争取在合同中约定通过仲裁方式解决争议。

实践中,财政部发布的《PPP项目合同指南(试行)》第20节和国家发改委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》(2014年版)第73条,均提出将相关争议可提交仲裁或诉讼的示范条款。

(2) 对政府提起仲裁的可行性

根据《仲裁法》第2条和第4条,提起仲裁的前提是争议双方之间存在书面仲裁协议。在政府不签署合作协议,安排平台公司签订和履行合同的情况下,对政府提起仲裁的首要问题是,合同中的仲裁条款对政府是否有约束力?

此时,投资方可根据《合同法》第402条,主张合同中的仲裁条款直接约束地方政府。《合同法》第402条规定,受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

为适用《合同法》第402条,关键在于证明,投资方作为第三人,在签约时就知道平台公司是代理地方政府签约和履行。根据我们的经验,投资方可着重收集以下五个方面的证据:

第一,合同约定。此类项目的合同中一般都明确约定,平台公司代理地方政府签约和履行。

第二,授权书。投资方在签约前,一般会要求地方政府出具授权书,明确授权平台公司代理签约和履行,有的授权范围还包括招投标等。

第三,项目来源。如果项目列入政府财政预算,需要报人大批准,投资方可要求相对方提供项目立项和人大批准列入政府财政预算的文件。此外,根据《政府采购法》和《招标投标法》,此类项目需走招投标程序,投资方应注意收集招投标程序的相关证据,证明项目来源于地方政府。

第四,实际履行阶段,政府的行为。投资方可着重收集,履行中政府与平台公司,以及政府与投资方的沟通和履行行为,特别是项目重大节点上,平台公司和投资方向政府的汇报,以及政府的确认和反馈等行为。

第五,结算审核和付款主体。当政府和平台公司未能按照约定付款时,投资方一般会同时向平台公司和政府催款,并且会主要向政府催款,如果投资方能收集到政府确认欠款的文件,甚至政府通过财政局付款的证据,将能有力地证明政府是真正的合同主体。此外,此类项目一般约定由政府下属的财政局进行结算审核,结算审核的相关证据也有利于证明政府是真正的合同主体。

(3) 地方政府可能采取的对抗措施

第一,地方政府可能向仲裁庭提出管辖权异议,主张其不是仲裁协议当事人,仲裁协议或合同中的仲裁条款对其没有约束力。

目前,我国法律对于代理人与第三人签订的仲裁协议是否对委托人有约束力没有明确规定,与此相关的公开案例也极少。根据我们代理此类案件的经验,在上述证据比较充分的情况下,仲裁庭一般会认定合同中的仲裁条款直接约束地方政府。

第二,地方政府可能根据《仲裁法》第20条,直接向法院申请确认仲裁协议无效,对地方政府没有约束力。地方政府如果提起该程序,应在仲裁庭首次开庭前提出。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(“《仲裁法司法解释》”)第12条,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖;仲裁协议约定的仲裁机构不明确的,由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。申请确认涉外仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

鉴于管辖法院对此类争议的重要性,实践中,一些地方政府会以仲裁机构约定不明,或其没有签署仲裁协议等为由,直接向其住所地中级人民法院申请确认仲裁协议无效,或仲裁协议不存在,为仲裁协议的管辖,和仲裁程序设置多重障碍。

第三,在仲裁裁决作出后,政府可能根据《仲裁法》第58条和63条,向法院申请撤销仲裁裁决,或不予执行仲裁裁决。

但是根据《仲裁法司法解释》第27条,当事人以仲裁协议无效为由申请撤销或不予执行仲裁裁决的,必须满足一个前提条件,即当事人在仲裁程序中已经对仲裁协议的效力提出过异议,异议包括向仲裁庭提出管辖权异议,或向法院提出申请确认仲裁协议无效。否则,如果当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议,在仲裁裁决作出后又以仲裁协议无效为由申请撤销或不予执行的,法院不予支持。

(4) 法院判决或仲裁裁决作出后,如何尽快收回债权?

第一,由于政府通常主观上不想违约,但因为资金有限被迫采取拖延措施,因此,对政府提起诉讼或仲裁并不是目的,只是促进政府自动履行的手段。投资方应一方面全力准备诉讼或仲裁程序,给政府施加足够压力,另一方面应抓紧机会与政府和谈。

在实践中,我们提醒投资方注意三点:

·     根据案情需要,在诉讼和仲裁阶段注意保密,以免损害政府形象,影响与政府的关系,影响和谈效果;

·     行动要迅速,由于政府债务很多,只有能力偿还部分债务,不可能同时偿还所有债务,因此如果投资方能及时提起程序,并与政府和谈,收回投资和利润的可能性会更大;

·     尽力避免政府领导人更换,导致与政府的和谈成果落空。

第二,鉴于投资方通常需要向银行等机构融资才能进行建设,而且在履行中会与分包商、施工队等发生各种债权债务。因此,投资方也可考虑全面梳理对外债务,通过将对政府的债权转让给银行或其他第三方等方式,灵活处理,以便最大限度收回投资和利润。

第三,如果和谈等方式失败,政府拒绝自动履行法院判决或仲裁裁决,投资方只能依法向政府所在地法院提起执行程序,很可能遇到法院拖延执行立案和拖延具体执行工作等情况。为克服地方保护主义的影响,投资方可根据《民事诉讼法》第226条,在人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的,向上一级人民法院申请执行。

在我们代理投资方的一起PPP项目纠纷中,地方政府和平台公司拖欠回购款长达四年,投资方尝试过多种方法仍未收回回购款,最终委托我们提起仲裁。在仲裁程序中,地方政府提起管辖权异议,主张其不是仲裁协议当事人,不是适格的仲裁被申请人,仲裁庭认定地方政府与平台公司存在委托代理关系,PPP合同中的仲裁条款直接约束地方政府。在仲裁程序的压力下,地方政府、平台公司和投资方达成和解,同意支付投资方索要的几乎全部金额,仲裁庭制作仲裁调解书。此后,地方政府逐步支付了相关款项。

3. 国内涉及特许经营的PPP项目的争议解决方式

(1) 根据新《行政诉讼法》,因特许经营协议而发生的纠纷应提交行政诉讼

2014年11月修订的新《行政诉讼法》第12条规定,“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。2015年5月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(“《行诉法解释》”)第11条规定,“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议……(一)政府特许经营协议……” ,第13条规定,“对行政协议提起诉讼的案件,适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院”。

在新《行政诉讼法》之前,关于特许经营协议到底是民商事争议还是行政争议没有定论,司法实践中也很混乱。有公民/法人一方认为属于民商事争议成功提交仲裁的,有政府方主动提出是民商事争议的,还有当事人曲线救国把违约之诉打扮成侵权之诉的。新《行政诉讼法》和《行诉法解释》基本解决了这个问题,明确特许经营协议纠纷属于行政协议纠纷,应提起行政诉讼。

据此,如果PPP项目中的特许经营部分与其他部分独立,是单独的特许经营协议,则就单独的特许经营协议发生的争议应提交行政诉讼,就其他部分发生的争议,应仍然可按照约定提交仲裁或民事诉讼解决。

(2) 与特许经营部分无关的PPP争议,应允许当事人按原约定提交仲裁或民事诉讼

现实中,很多PPP项目合同中,既包括特许经营内容,也包括其他与特许经营无关的内容,部分PPP合同还约定了仲裁条款。如果双方就其他内容发生争议的,当事人是否仍可按约定将争议提交仲裁或民事诉讼,还是应按照新《行政诉讼法》规定提交行政诉讼,目前没有明确规定。

可供参考的是新《行政诉讼法》实施前最高院的两个案例。在这两个案件中,最高院最终的处理结果不同,但审理逻辑在一定程度上具有一致性:首先判断政府的行政主体身份对合同性质的影响;然后根据争议的具体内容和所针对的行为性质,判断是否属于旧《行政诉讼法》第11条的受案范围。

我们认为,鉴于新《行政诉讼法》第12条只是对旧《行政诉讼法》第11条行政诉讼受案范围的修订,并非对《行政诉讼法》基本精神的颠覆,因此最高院的上述审理逻辑依然适用,只需要将判断行政诉讼受案范围的依据替换成新《行政诉讼法》第12条即可。具体而言,法院可能会考虑以下几个问题:

·     PPP协议在整体上是否属于特许经营协议;

·     争议的具体内容和所针对的行为性质,是否与特许经营有关从而属于行政诉讼受案范围,以及是否属于新《行政诉讼法》规定的其他行政诉讼受案范围。

在我们代理投资方的另一起PPP项目纠纷中,投资方与地方政府和平台公司分别签订特许经营协议和采购协议。在此情况下,就采购协议相关争议提起仲裁或民事诉讼,就不会有法律障碍。

4. 如何规范PPP协议,公平有效解决PPP争议

鉴于行政诉讼中非政府方的胜诉率总体不到10%,我们建议投资方在参与PPP项目时,通盘考虑筹划争议解决方式,以便在项目出现问题时能得到公平有效的救济。

第一,投资方在签订PPP合同时,应通过适当的合同定义和内容安排,将PPP项目定义为政府采购服务,排除特许经营性质。

第二,如果PPP项目中特许经营内容必不可少,则建议将PPP项目主体内容与特许经营内容分开,特许经营部分单独签订合同,同时在PPP项目主体合同中避免出现“特许经营”字样。

第三,在PPP项目主体合同部分约定异地仲裁,以避免地方保护主义的影响。

二、中国企业参与境外PPP项目投资,应对外国政府违约的争议解决方式

1. 在国际投资纠纷中,投资方要起诉东道国政府或地方政府,只能在东道国国内法院提起诉讼,不能在他国法院提起诉讼

随着我国“一带一路”战略的推行,越来越多中国企业到外国进行投资,包括与外国政府或平台公司合作,参与外国政府发起的PPP项目。在国际投资活动中,如果东道国政府或地方政府违约,企业要对东道国政府或地方政府提起诉讼或仲裁,首先要考虑国家主权豁免问题。

国家主权豁免原则是一项国际法原则,是指一个主权国家的行为和财产不受另一国的立法,司法和行政等方面的管辖,即非经一国同意,该国的行为免受他国法院的审判,其财产免受他国法院扣押和强制执行。

因此,投资方对东道国政府或地方政府提起诉讼,通常只能在东道国国内法院提起,东道国国内法院基于属地原则取得管辖权。如果投资方向他国法院对东道国政府提起诉讼,东道国政府有权基于国家主权豁免原则,拒绝接受他国法院管辖。

2. 如果存在仲裁协议或包含仲裁条款的双边协定或公约,投资方可以对东道国政府提起仲裁

尽管国家享有主权豁免权利,但是为了吸收外商投资,就必须保护外国投资方的权利,因此越来越多的国家在商业活动中,有限度地放弃国家主权豁免权利,同意接受仲裁的管辖。

仲裁庭获得管辖权的依据,可大体分为三类:

(1)东道国政府与投资企业签订的投资合同中约定仲裁条款;

(2)东道国与投资方母国签订的包含仲裁条款的双边投资协定(BITs);

(3)东道国和投资方母国参加的《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》(“《华盛顿公约》”)等包含仲裁程序的国际公约。

根据商务部网站的数据,截止目前,中国已经签署并生效的双边投资协定共计104个,其中包括“一带一路”沿线的56个国家。此外,中国已经在1990年签署了《华盛顿公约》,并于1993年批准该公约。

3. 在法院作出判决或仲裁庭作出仲裁裁决后,投资方能否向法院申请执行东道国政府财产? 

在法院作出判决或仲裁庭作出仲裁裁决后,投资方要实现法院判决或仲裁裁决,有以下三种方式:

(1)东道国政府自动履行法院判决或仲裁裁决;

(2)投资方向东道国法院申请执行东道国法院判决,或仲裁裁决;

(3)投资方向东道国政府财产所在地的他国法院申请执行仲裁裁决。

以上三种实现方式中,第一种方式取决于东道国的意志。第二种方式受东道国国内法律的管辖。第三种方式的情况较为复杂,他国法院会面临两个层面的问题:

第一,他国法院是否有权受理对东道国政府提起的强制执行申请,即东道国政府对此类司法程序是否享有管辖豁免?这要根据受理法院地国家法律判断。

坚持绝对豁免原则的国家认为,即使主权国家签订了仲裁协议,同意参加仲裁程序,也不意味着其同意接受他国法院对申请执行案件的司法管辖权。

坚持限制豁免原则的国家认为,主权国家签订仲裁协议后,不能在管辖权问题上再主张豁免权的抗辩,这些国家通常认为,主权国家签订仲裁协议或者提交仲裁的行为表明其放弃管辖豁免。

我国虽然签署了以限制豁免原则为基础的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》,但根据2008年“FG Hemisphere Associate LLC 诉刚果民主共和国及其他人案”中,外交部致香港法院的公函和全国人大常委会的释法结果,由于该公约仍未生效,全国人大常委会仍未批准该公约,我国仍坚持绝对豁免主义。香港特区终审法院最终遵循全国人大常委会的释法结果,判决其对刚果民主共和国没有司法管辖权。

第二,即使法院有权受理,法院是否有权强制执行一国政府的财产,即东道国政府对此类司法程序是否享有执行豁免?这也要根据受理法院地国家法律判断。但即使持有限制豁免立场的国家也都认为,主权国家签订仲裁协议只意味着放弃了管辖权豁免,并不等于自动放弃执行豁免。

例如,美国联邦第九巡回上诉法院在伊朗国防部案中指出:外国国家放弃管辖权豁免并不能认为其也放弃了国家财产的执行豁免权,因此伊朗国防部参与仲裁并且放弃管辖权豁免的行为并不是自动放弃了执行豁免权。

在美国等坚持限制豁免立场的国家,法院在执行程序中会审查主权国家的执行豁免抗辩是否成立。在主权国家从事统治权行为(主权行为、公法行为)时可以援引豁免,当主权国家从事管理权行为(商事行为或私法行为)、其财产是用于商业目的(不仅仅与商业活动有关)时,其不享有执行豁免权。关于什么是商业活动和商业目的,根据美国法院实践,主权国家及其机构如果购买军事设备、做广告和出版作品、参与专利谈判、推进文化旅游以及购买化学物品等,可以视为从事商业活动和用于商业目的。

4.《华盛顿公约》和《联合国国家及其财产豁免权公约》的规定和意义

《华盛顿公约》第53条第1款规定:“裁决对双方具有约束力,不得进行任何上诉或采取除本公约规定外的任何其他补救办法”。第54条规定:“每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有约束力,并在其领土内履行该裁决所加的财政义务,正如该裁决是该国法院的最后判决一样”……“裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖”。第55条规定:“第54条的规定不得解释为背离任何缔约国现行的关于该国或任何外国执行豁免的法律”。

根据《华盛顿公约》的上述规定,当东道国政府与外国投资者签订仲裁协议、接受ICSID中心仲裁时,该国政府即放弃了管辖豁免,但并未放弃执行豁免。第55条是对各国关于本国或他国主权执行豁免法律的尊重。考虑到放弃执行豁免权将会与广大发展中国家的立场不一致,可能会阻碍公约的批准,因此公约规定国家可以享有执行豁免权。

根据《联合国国家及其财产豁免权公约》第17条,当东道国已经与外国投资方签订将某商业争议提交仲裁的协议时,其不能在他国法院就仲裁协议的有效性、仲裁程序、或裁决的承认或撤销等再主张豁免权。

根据《联合国国家及其财产豁免权公约》第19条,他国法院不能对东道国采取强制执行措施,除非(1)得到东道国的同意,或者(2)东道国已经拨出或专门指定某财产用于清偿相关请求,或者(3)已经证明某财产被东道国具体用于或意图用于商业性目的、处于法院地国领土内,但条件是只可对与被诉实体有联系的财产采取强制措施。

5. 与中国有关的国际投资纠纷案件

截至2016年2月,公开报道与我国有关的投资纠纷仲裁案件共有8起,分别为: Ansung Housing诉中华人民共和国案、北京城建集团诉也门共和国案、中国平安诉比利时案、Ekran Berhad诉中华人民共和国案、黑龙江国际技术合作公司等诉蒙古共和国案、谢叶琛诉秘鲁案、Philip Morris亚洲公司诉澳大利亚案和Sanum投资公司诉老挝案。

在上述案件中,有2起是外国投资者诉中国政府,有6起是中国企业或投资人诉外国政府。除黑龙江国际技术合作公司诉蒙古共和国案依照《联合国贸易法委员会仲裁规则》设立专设仲裁庭进行仲裁外,其余案件都依照双边投资协定或《华盛顿公约》提交国际投资争端解决中心(ICSID)进行仲裁。

其中,最后3起案件是由港澳地区投资者提起的仲裁案,大陆投资者提起的仲裁案有3件。我们相信随着中国企业对外投资的进一步发展,将来此类案件还会不断增多。

三、总结

目前各国、各地政府在推进基础设施建设中广泛采用PPP模式引入社会资本投资者参与。随着我国国内掀起PPP项目投资高潮,和“一带一路”战略下中国企业去海外投资的热潮,中国企业在深入发展与各地政府合作关系的同时,需要高度注意防范各地政府违约的风险,选择合适的争议解决方式,妥善应对与政府之间可能出现的争议。

国内PPP项目中,如果不涉及特许经营,我们建议约定通过仲裁方式解决争议;如果项目涉及特许经营,我们建议将特许经营部分单独签订合同,该部分如发生争议应依法提交行政诉讼,其他PPP项目内容单独签订合同,约定异地仲裁,以避免地方保护主义的影响。

国外PPP项目中,由于外国政府违约的风险相对更难以预料和控制,我们建议中国企业应选择那些与中国签订了包含仲裁条款的双边投资协定、或《华盛顿公约》的成员国进行合作,并在拟启动投资仲裁程序之前,调查东道国法律对投资仲裁裁决的承认与执行政策,以及东道国政府在他国的财产情况,以便全面评估启动投资仲裁程序的可行性和实际效果。