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PPP项目社会资本方联合体组成及责任简析

随着招商银行、光大银行、汉口银行组成的联合体成为武汉轨道交通八号线一期 PPP项目的中标社会资本方,业内关于合格社会资本方及社会资本方联合体责任分配又再一次成为争议热点,本文仅从法律规定及 PPP项目实践角度,对联合体问题提出一些分析意见,供大家参考。

一、PPP项目社会资本方联合体的组成方式

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联合体适用于 PPP项目采购的法理依据

“联合体”作为法律名词最早出现在 1999 年颁布的《中华人民共和国招标投标法》(以下简称“招投标法”)中,招投标法第三十一条规定,两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。2002 年颁布的《中华人民共和国政府采购法》(以下简称“政府采购法”)中继续沿用了“联合体”这个名词。政府采购法第二十四条规定,两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购。

从上述规定中可以看出,政府采购法基本沿用了招投标法对联合体的定义,但对联合体的组成进行了扩展,允许自然人成为联合体成员。

按照招投标法的立法本意,联合体的组建目的就是为了“共同投标”,而后续的政府采购法则将联合体组建目的扩展为“共同参加政府采购”,虽然只是几个字的差异,但这对于 PPP模式中引入联合体的概念十分重要,因为 PPP项目社会资本方采购方式的重要法源之一就是政府采购法,这为 PPP项目中应用不同的社会资本方采购方式适用与联合体相关的法律、法规奠定了法律基础。

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如何组建 PPP项目社会资本方联合体

招投标法三十一条规定,联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。政府采购法第二十四条规定,以联合体形式进行政府采购的,参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件,并应当向采购人提交联合协议,载明联合体各方承担的工作和义务。

从上述规定中,可以看出,法律法规对联合体组建方式并无详细规定,基本要求至少包括以下几个方面:

  • 联合体成员可以为自然人、法人或其他组织;但基于承担相应责任的约定,应要求联合体成员可以独立承担民事责任;
  • 联合体成员不少于两名,对于联合体成员的个数上限并无强制性规定;
  • 联合体成员之间必须签订共同投标协议或联合协议;
  • 共同投标协议或联合协议必须载明联合体各方需承担的工作和责任(义务);

以一个投标人或供应商身份共同投标或采购。

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联合体成员是否必须在 PPP项目公司中持有股权

招投标法三十一条规定,联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同;政府采购法二十四规定,(联合体))各方应当共同与采购人签订采购合同。从上述规定可以看出,联合体并非作为一个主体与招标人或采购人签订合同,而强调“共同”签订,但联合体本身是一个临时性的组织,并未组成具有公司性质的法人实体。那么,在项目公司成立后,联合体成员是否必须持有 PPP项目公司的股权呢?

首先,仅从法律条文规定看,根据招投标法及政府采购法的相关规定,联合体成员之间必须签订共同投标协议或联合协议,共同投标协议或联合协议必须载明联合体各方需承担的工作和责任(义务)。因此,PPP项目社会资本方联合体成员是否在项目公司中持股应依照联合协议确定。依照上述规定,联合协议需要必须列明的事项是“各方需承担的工作和责任”,对联合体的组建要求是基于“分工”和分工带来的“责任”,PPP项目的社会资本方联合体成员在联合协议中是否约定“共同组建项目公司”并非法律、法规的强制性规定。

另一方面,从 PPP项目实践角度看,招投标法、政府采购法和其他采购法律关于联合体组建的规定并未充分考虑 PPP项目的的复杂情况。在传统模式下,联合体成员为了提高中标机会,提高资格和能力,通过签订联合体协议约定分工和责任,中标后,各成员方根据联合体协议履行联合投标承诺,细化和落实联合体分工内容,在建设或采购事项完成后,联合体即予以解散,不要求联合体共同出资组建项目公司具有合理性。但在 PPP模式下,基于项目合作期限的长期性和对社会资本方义务要求的持续性,项目公司作为清晰的责任主体,相较于松散的联合协议分工模式,更具备法律地位优势和管理运作优势。按照 PPP模式的相关规定,社会资本方联合体中标后,由联合体成员与政府方草签 PPP项目合同,然后根据股东协议注册成立项目公司,项目公司通过重签或换签 PPP项目合同,承继整个联合体成员基于 PPP项目合同的权利和义务。从这个角度看,联合协议的相关“分工”和“责任”的约定因为项目公司的设立而进行了“主体”转移,联合体成员基于联合协议对于招标人或采购人承担的责任转移到项目公司,为了保障各联合体成员仍然承担其基于联合协议的分工和责任,要求联合体成员成为项目公司的股东显然是更为有效、可行的做法,这无论对于采购人还是 PPP项目的后续实施均有重要的意义。

因此,从政府推广 PPP的目的、提高公共产品和服务效率和绩效成果看,我们认为,传统的联合协议关于联合体各方的权利、业务分工、责任关系和期限等相关条款在 PPP模式下应进行重整和升级,社会资本方联合体各方原则上必须作为股东出资参股项目公司,根据联合协议的基本意图和原则、专业分工、按协议约定和采购文件要求的股份比例注资项目公司履行投标承诺。

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政府方是否可以要求或限制社会资本联合体成员的持股比例

招投标法和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第 18 号)均规定,招标人(采购单位)不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。虽然政府采购法和《政府采购法实施条例》无类似规定,采取非招标方式进行社会资本方采购时,采购人是否可以要求社会资本方必须组成联合体并无明确的法律规定。

虽然不能要求社会资本方必须组建联合体,但采购人可以对社会资本方联合体的联合协议内容提出要求,在采购文件中,政府方根据具体项目需求、行业与市场情况,合理提出对社会资本方的财务能力、资格、经验、等各项要求。可以要求社会资本方的联合体成员必须在联合协议中明确项目公司的组建方式,各方持股比例,并强制性要求联合体成员必须在项目公司中持股及相应的最低持股比例。这一点,在《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》中就有体现,该规定第二十条规定,以联合体形式参加投标的,应提交联合体各方签订的共同投标协议。共同投标协议应当明确约定联合体各方的出资比例、相互关系、拟承担的工作和责任。

综上所述,笔者认为,政府方为了增强社会资本方联合体成员对于 PPP项目的参与度,可以要求联合体成员必须在项目公司中持股,并根据项目特点和实际需求规定投资人/成员方的持股比例,例如参考世界银行与财政部编制的 NCB土建合同中可要求牵头方的财务能力大于项目需求的 40% ,以及要求参与特定工程的成员方必须具有相应专业资质和经验等。

二、社会资本方联合体的资格认定

招投标法颁布实施后,中国法律界就一直争论联合体投标资格如何认定的问题,专家们形成了两种截然不同的观点。一种观点认为,对联合体的资格认定,应根据联合体成员资质,取其中“强项”进行叠加,主要的理论依据是,既然联合体投标,主要目的就是为了实现优势互补,实现“提高资格和能力”的目的,如果只能取弱项,那么组建联合体就没有任何必要,因此,取联合体成员各方的“强项”作为资格认定据是理所当然的事;而另一种观点认为应取联合体各方的“弱项”,他们认为按照管理学中的“木桶理论”,决定木桶储水量的并非最长的木块,而是最短的木块,因而能够真正衡量联合体履约能力的当然是资质较弱的一方,如确定联合体资格时选用联合体成员各方的“强项”作为依据,由于法律、法规对联合体成员的个数并无限制,那么完全可以组建任意个数成员的联合体,来确保每一项资格要求都能做到“最强”,势必会产生不平等竞争。

笔者认为,根据联合体成员中的“弱项”认定联合体的资格,更符合招投标法的“条文本意”,招投标法第三十一条规定,联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。而且,政府采购法也有类似规定。

但笔者更倾向于,根据联合体成员中的“强项”来叠加认定联合体的资格更符合招投标法和政府采购法关于联合体相关规定的“立法本意”,除前述的联合体成员组建目的在于“提高资格和能力”原因外,必须充分考虑联合体投标制度的立法本意是通过联合体成员之间的共同投标协议,由最具备资质和能力的联合体成员方承担相应的“分工和责任”。

当然,这个原则也可以应用于 PPP 项目的社会资本方联合体的资格认定。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第 18号)也规定,以联合体形式参加投标的,联合体各方均应当符合政府采购法第二十二条第一款规定的条件。采购人根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的,联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件。

笔者认为,PPP模式重视的是全生命周期的物有所值,在 PPP项目的各个阶段,应由最具资质和最优效率的社会资本方承担相应的责任。无论从立法层面还是实践层面,在社会分工日益精细化的今天,要求单一社会资本方同时具备投融资、项目设计、项目建设、项目运营等全面的最优资格条件显然是不必要的,通过联合体成员资格条件的“强项”叠加才是最现实的选择。当然,我们同时建议,在对社会资本方联合体的资格条件进行“强项”叠加时,采购人应当在采购文件中要求联合体成员的“强项”与其根据联合协议承担的联合体“分工”相匹配。

三、PPP项目社会资本方联合体的责任分担

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社会资本方联合体的连带责任是法定连带责任,现有法规体系下无法规避

无论招投标法还是政府采购法,均明确规定了联合体成员对招标人或采购人承担连带责任,而且这种连带责任是法定连带责任而非约定连带责任,无法通过合同约定予以解除。

对于大部分需要设立项目公司的 PPP项目中,由于项目公司才是 PPP合同主体,也是承担 PPP合同及其他法律文件项下义务的主体,社会资本方作为项目公司的股东,并不存在法定连带责任,如果只在 PPP项目协议中约定股东方的连带责任,则该连带责任为约定连带责任,与招投标法和政府采购法的约定出现抵触。实际操作中,可以要求社会资本方联合体成员也作为 PPP项目协议的一方,既可以符合政府采购法规定的联合体“各方应共同与采购人签订采购合同”,同时可以确认联合体成员的法定连带责任。

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联合体成员之间的责任分配、股份锁定期限与传递关系

根据相关法律和司法实践,联合体成员承担连带责任是基于对联合体的“合伙型联营”定性,因此,联合体成员之间的责任分配也参照合伙企业的责任分配模式,即联合体成员对招标人或采购人承担连带责任后,联合体成员之间应根据联合协议的约定的份额进行分配,没有约定的按照出资份额或平均分配。

关于股份锁定期限,如果按传统思维和采购要求,联合体中的所有伙伴应当为整个合同共同地和分别地承担连带责任,理论上,投资人的股份锁定期应为完整的 PPP合同期。考虑到 PPP模式特点,从传统模式的建设期延伸到长达 10-30年的合作期,从有利于促进投资的角度、按专业分工的风险分配及有限责任公司的责任隔离原则,以及适应资产证券化的退出机制和审核要求(参考上市公司原始股股份退出原则),权衡诸多因素后,我们建议要求各成员方持股期限最少维持到稳定运营后两年。特殊情况下,政府方可以考虑允许的最低极限是项目竣工验收合格、试运营成功或首期运营绩效考核通过。

关于联合体各方的责任传递原则,项目公司是 PPP合同的实施主体(根据发改委 2231 号文可变更成为项目甲方)。联合体成员方作为项目公司持股投资人(现实中有更复杂的外部层级结构)与其构成垂直责任传递关系,联合体成员方之间按投标阶段的联合体协议按专业分工,同上述对传统模式联合体投标过程的描述。我们认为在项目建设期或股份锁定期内,政府方可在采购文件和 PPP合同中规定各方根据联合体协议承担连带责任,承继联合体协议对外、对内、纵向、横向的责任关系,联合地、共同地承担责任,体现专业分工、风险分配和有利于项目实施的原则。锁定期过后,可认为投标联合体协议的功能完成,而不宜无限延伸地扩大连带责任。由作为合同主体的项目公司根据 PPP合同、股东协议和有限责任公司有关规定完成各项既定任务,提供公共产品和服务。

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未来 PPP立法应取消社会资本方(包括联合体)对项目公司的连带责任

1)大部分的 PPP项目均需要设立项目公司,项目公司是 PPP项目建设、运营维护的主体,同时,PPP模式作为项目融资方式的一种,实现与社会资本方股东的风险隔断本来就是项目融资的应有之意,要求社会资本方作为股东承担与其业务范围、专业能力不相称的连带责任,无形中加大了社会资本方的风险,也不符合项目融资的初衷。

2)目前对社会资本联合体的“合伙型联营”定性存在偏差,除传统的共同出资模式的联合体外,以“分工”为基础的社会资本联合体在 PPP项目中会越来越多,不同社会资本组建联合体并非基于共同经营的目的,而仅仅是基于 PPP项目设计、建设、运营等各阶段任务的分工,这与合伙企业基于共同经营的目的相去甚远。况且,合伙企业也允许存在承担有限责任的有限合伙人。

3)招投标法和政府采购法对联合体连带责任的设定是基于两部法律主要适用于短期的工程建设项目和不需要依托于大规模基础设施的政府采购项目,此类项目中,一方面,工程建设完成或采购项目履行完毕后,联合体即解散,连带责任的设定有利于联合体成员之间的相互监督,另一方面,在较短时间内,联合体成员的责任容易出现混同,因此,设定联合体成员之间的连带责任存在合理性。但在 PPP项目中,在长达数十年的合作期限内,特别是当项目公司成立后,联合体成员之间的分工已通过投资人股东协议、SPV 项目公司章程、PPP 合同得到衔接很承接,只要通过合同法、公司法建立责任追究和追偿的路径,没有必要要求整个合作期限内的连带责任。比如在一个 DBOT的 PPP项目中,可能存在负责融资、设计、建设、运营的四方联合体成员,在项目已经竣工验收且质保期已经结束的情况下,要求负责设计的设计单位和负责建设的建设单位在未来数十年内与其他社会资本方承担连带责任显然是不公平的,也是不合理的。

4)在 PPP模式下,政府方的救济渠道多样,不必要采取连带责任方式。

在 PPP模式下,不但项目公司需要提交高额的履约保函,而且项目公司的收入来源均由政府控制(非经营性项目)或处于政府监管之下(经营性项目),一旦项目公司违约,政府方的救济手段多样。特别是考虑到大部分的 PPP项目中,项目设施资产均可以作为项目公司承担责任的最终抵押品,通过提前移交或减少提前终止补偿等方式维护政府方利益具备很强的操作性。

总结

基于本文的前述论述,我们认为,在考虑社会资本联合体入股 SPV以及承担连带责任问题,需从纵向与横向,对内与对外综合考虑。

在项目公司设置上,一是要求联合体成员方都出资入股项目公司,并可以规定最低持股比例;二是联合体成员所持有的股权的锁定期应最少到其分工责任履约完成或建设期结束且连续稳定运营期两年后,以满足资产证券化要求。三是以持股期结束为限终止联合体责任传递关系,改为全面由项目公司继承。四是股权的退出应经过政府方同意,受让方应具备适当的资格。

在连带责任设置上,应给予联合体成员在退出联合体或转让项目公司股权时时同时解除连带责任的机制,根据其在联合协议分工职责项下的履行情况,如其承担的分工责任为阶段性任务(如设计、咨询、分部工程等),且经检验其完成的阶段性任务符合国家或 PPP项目协议约定标准的,应允许其转让股权的同时解除其连带责任。

文章来源:PPP知乎

文章作者:刘晓军、焦军

交通部即将发布公路PPP项目招投标新规

近日,交通部发布《政府和社会资本合作(PPP)公路建设项目投资人招标投标管理办法》(下称“管理办法”)(征求意见稿),现该意见已收集完毕。本次《管理办法》亮点多多,既涵盖了以往关于PPP项目的热点问题,又提出了一些新看法,本文将从律师的视角带领大家管窥《管理办法》的基本框架和主要内容。

《管理办法》征求意见稿共八章五十七条,主要包括以下内容:

一、规范PPP公路建设项目采购方式
(一)确定公开招标为选择PPP公路建设项目投资人的主要方式

依据《招标投标法》和《政府采购法》相关规定,结合《收费公路管理条例》中“经营性公路建设项目应当采用招标投标方式选择投资者”有关要求,确定公开招标为选择PPP公路建设项目投资人的主要方式。对于涉及国家安全、国家秘密等特殊情况不适宜公开招标的项目,可以采用邀请招标方式选择投资人。也就是说,招标方式将成为公路PPP项目的主要采购方式,其中公开招标为主要方式,邀请招标在特殊情形方可使用。

(二)明确何种情形可以不进行招标

《管理办法》进一步指出在项目实施方案中项目交易条件具有不确定性的,招标人可以采用两阶段招标方式第一阶段招标人先依法向潜在投标人征询PPP公路建设项目的建设运营养护目标、交易条件等建议,招标人根据潜在投标人提交的商务技术方案建议书编制招标文件。第二阶段招标人向在第一阶段提交商务技术方案建议书的投标人发售招标文件,投标人按照招标文件要求提交投标文件

如果两次招标均失败,那么这时的情况下,报经本级人民政府批准后可以不再进行招标,这时相关负责单位可以根据意向社会资本的具体数量通过竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源采购方式选择投资人,也只有这种情形,公路PPP项目可以不采取招标方式进行。

二、增加“PPP公路建设项目发起和推介”
在项目实施方案编制期间,交通运输主管部门可以组织开展项目推介会,介绍项目情况、了解潜在投资人的财务实力、投融资能力、投资意向和条件等信息。既便于交通运输主管部门测试市场的反应程度,又可以保证项目实施方案的基本框架能够为大多数社会资本接受,提高招标成功的可能性。

三、设置投标人应当满足的基本资格条件
招标人不得将具备设计或者施工资格能力作为可以参与投标的强制性条件。对于不具备设计或者施工资格能力的单位,应当允许其联合具备相应资格能力的设计单位或者施工单位共同组成联合体参与投标,或者在其中标后,由项目公司依照我国现行法律法规规定对设计或者施工任务进行招标

四、增加退还保证金条款
招标人最迟应当在与中标人签订投资协议后五日内向所有投标人退还投标保证金,以现金或者支票形式提交的投标保证金,应当同时退还投标保证金的银行同期活期存款利息

五、项目公司并非必须成立
  《管理办法》第四十三条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面投资协议。招标文件未强制规定中标人必须成立项目公司的,中标人可以自行作为特许经营者或政府所需服务的提供者并与招标人直接签订PPP合作项目合同。”

六、规范对投资人的信用考核和管理
     省级交通运输主管部门应当对投资人(包括其成立的项目公司)在招标投标、合同履行中的行为进行定期检查,检查结果在政府网站上向社会公示。存在不良行为信息的企业,在处罚期内不得担任其他PPP公路建设项目的投资人。

PPP项目投资方与政府发生争议怎么办?

文章作者:金杜律师事务所张守志、程晓燕、武卓韵

原文标题:《PPP项目中的投资方如何应对与政府之间的争议?》

近年来中国在国内积极鼓励地方政府和社会资本通过PPP模式进行基础设施建设,在国际上提出了“一带一路”战略,并牵头组建亚洲基础设施投资银行,鼓励和引导中国企业参与“一带一路”沿线国家和地区的基础设施建设。除此之外,美国当选总统特朗普也将投资基础设施建设作为施政重点。种种迹象表明,在全球经济复苏乏力的背景下,越来越多的政府再次将大规模的公共基础设施建设作为拉动经济增长的主要方式。

由于政府资本有限,各国政府普遍采用PPP模式引入社会资本参与基础设施建设。PPP是政府和社会资本合作进行公共基础设施建设的统称,具体形式多种多样,目前有实例的包括BT、BOT、BOOT、PFI、BTO、ROT等13种。这对社会资本投资方来说既是前景远大的机会,又在机会中蕴含着一定风险。一旦政府财政收入不及预期,或发生其他变故,社会资本投资方要顺利收回投资将面临很多困难。本文将基于我们在处理PPP项目争议中积累的经验,结合目前PPP项目普遍存在的潜在风险,对PPP项目争议解决方式进行初步探讨。

一、国内PPP项目的争议解决方式

1. 国内PPP项目的特点

目前国内PPP项目有三个显著特点,第一是规模大、速度快,部分地方政府没有严格遵循财政部10%的上限要求(即地方PPP项目占一般公共预算支出比例不得超过10%)。这意味着部分地方政府很可能在几年后存在违约风险。

第二个特点是,尽管地方政府是项目的真正主导方和参与方,但通常并不直接签署合同,而是指定其控制的平台公司与社会资本签约。这意味着,在地方政府和平台公司违约时,投资方需要解决向谁索赔、如何向地方政府索赔的问题。

第三个特点是,国内涉及特许经营的PPP项目与不涉及特许经营的PPP项目的争议解决方式不同。在下文中,我们将分别讨论这两类PPP项目的争议解决方式。

2. 国内不涉及特许经营的PPP项目的争议解决方式

(1) 建议约定通过仲裁方式解决争议

对不涉及特许经营的PPP项目,合同双方可自由约定将争议提交诉讼或仲裁解决。鉴于法院容易受到地方保护主义的影响,我们建议投资方尽可能争取在合同中约定通过仲裁方式解决争议。

实践中,财政部发布的《PPP项目合同指南(试行)》第20节和国家发改委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》(2014年版)第73条,均提出将相关争议可提交仲裁或诉讼的示范条款。

(2) 对政府提起仲裁的可行性

根据《仲裁法》第2条和第4条,提起仲裁的前提是争议双方之间存在书面仲裁协议。在政府不签署合作协议,安排平台公司签订和履行合同的情况下,对政府提起仲裁的首要问题是,合同中的仲裁条款对政府是否有约束力?

此时,投资方可根据《合同法》第402条,主张合同中的仲裁条款直接约束地方政府。《合同法》第402条规定,受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

为适用《合同法》第402条,关键在于证明,投资方作为第三人,在签约时就知道平台公司是代理地方政府签约和履行。根据我们的经验,投资方可着重收集以下五个方面的证据:

第一,合同约定。此类项目的合同中一般都明确约定,平台公司代理地方政府签约和履行。

第二,授权书。投资方在签约前,一般会要求地方政府出具授权书,明确授权平台公司代理签约和履行,有的授权范围还包括招投标等。

第三,项目来源。如果项目列入政府财政预算,需要报人大批准,投资方可要求相对方提供项目立项和人大批准列入政府财政预算的文件。此外,根据《政府采购法》和《招标投标法》,此类项目需走招投标程序,投资方应注意收集招投标程序的相关证据,证明项目来源于地方政府。

第四,实际履行阶段,政府的行为。投资方可着重收集,履行中政府与平台公司,以及政府与投资方的沟通和履行行为,特别是项目重大节点上,平台公司和投资方向政府的汇报,以及政府的确认和反馈等行为。

第五,结算审核和付款主体。当政府和平台公司未能按照约定付款时,投资方一般会同时向平台公司和政府催款,并且会主要向政府催款,如果投资方能收集到政府确认欠款的文件,甚至政府通过财政局付款的证据,将能有力地证明政府是真正的合同主体。此外,此类项目一般约定由政府下属的财政局进行结算审核,结算审核的相关证据也有利于证明政府是真正的合同主体。

(3) 地方政府可能采取的对抗措施

第一,地方政府可能向仲裁庭提出管辖权异议,主张其不是仲裁协议当事人,仲裁协议或合同中的仲裁条款对其没有约束力。

目前,我国法律对于代理人与第三人签订的仲裁协议是否对委托人有约束力没有明确规定,与此相关的公开案例也极少。根据我们代理此类案件的经验,在上述证据比较充分的情况下,仲裁庭一般会认定合同中的仲裁条款直接约束地方政府。

第二,地方政府可能根据《仲裁法》第20条,直接向法院申请确认仲裁协议无效,对地方政府没有约束力。地方政府如果提起该程序,应在仲裁庭首次开庭前提出。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(“《仲裁法司法解释》”)第12条,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖;仲裁协议约定的仲裁机构不明确的,由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。申请确认涉外仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

鉴于管辖法院对此类争议的重要性,实践中,一些地方政府会以仲裁机构约定不明,或其没有签署仲裁协议等为由,直接向其住所地中级人民法院申请确认仲裁协议无效,或仲裁协议不存在,为仲裁协议的管辖,和仲裁程序设置多重障碍。

第三,在仲裁裁决作出后,政府可能根据《仲裁法》第58条和63条,向法院申请撤销仲裁裁决,或不予执行仲裁裁决。

但是根据《仲裁法司法解释》第27条,当事人以仲裁协议无效为由申请撤销或不予执行仲裁裁决的,必须满足一个前提条件,即当事人在仲裁程序中已经对仲裁协议的效力提出过异议,异议包括向仲裁庭提出管辖权异议,或向法院提出申请确认仲裁协议无效。否则,如果当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议,在仲裁裁决作出后又以仲裁协议无效为由申请撤销或不予执行的,法院不予支持。

(4) 法院判决或仲裁裁决作出后,如何尽快收回债权?

第一,由于政府通常主观上不想违约,但因为资金有限被迫采取拖延措施,因此,对政府提起诉讼或仲裁并不是目的,只是促进政府自动履行的手段。投资方应一方面全力准备诉讼或仲裁程序,给政府施加足够压力,另一方面应抓紧机会与政府和谈。

在实践中,我们提醒投资方注意三点:

·     根据案情需要,在诉讼和仲裁阶段注意保密,以免损害政府形象,影响与政府的关系,影响和谈效果;

·     行动要迅速,由于政府债务很多,只有能力偿还部分债务,不可能同时偿还所有债务,因此如果投资方能及时提起程序,并与政府和谈,收回投资和利润的可能性会更大;

·     尽力避免政府领导人更换,导致与政府的和谈成果落空。

第二,鉴于投资方通常需要向银行等机构融资才能进行建设,而且在履行中会与分包商、施工队等发生各种债权债务。因此,投资方也可考虑全面梳理对外债务,通过将对政府的债权转让给银行或其他第三方等方式,灵活处理,以便最大限度收回投资和利润。

第三,如果和谈等方式失败,政府拒绝自动履行法院判决或仲裁裁决,投资方只能依法向政府所在地法院提起执行程序,很可能遇到法院拖延执行立案和拖延具体执行工作等情况。为克服地方保护主义的影响,投资方可根据《民事诉讼法》第226条,在人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的,向上一级人民法院申请执行。

在我们代理投资方的一起PPP项目纠纷中,地方政府和平台公司拖欠回购款长达四年,投资方尝试过多种方法仍未收回回购款,最终委托我们提起仲裁。在仲裁程序中,地方政府提起管辖权异议,主张其不是仲裁协议当事人,不是适格的仲裁被申请人,仲裁庭认定地方政府与平台公司存在委托代理关系,PPP合同中的仲裁条款直接约束地方政府。在仲裁程序的压力下,地方政府、平台公司和投资方达成和解,同意支付投资方索要的几乎全部金额,仲裁庭制作仲裁调解书。此后,地方政府逐步支付了相关款项。

3. 国内涉及特许经营的PPP项目的争议解决方式

(1) 根据新《行政诉讼法》,因特许经营协议而发生的纠纷应提交行政诉讼

2014年11月修订的新《行政诉讼法》第12条规定,“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。2015年5月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(“《行诉法解释》”)第11条规定,“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议……(一)政府特许经营协议……” ,第13条规定,“对行政协议提起诉讼的案件,适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院”。

在新《行政诉讼法》之前,关于特许经营协议到底是民商事争议还是行政争议没有定论,司法实践中也很混乱。有公民/法人一方认为属于民商事争议成功提交仲裁的,有政府方主动提出是民商事争议的,还有当事人曲线救国把违约之诉打扮成侵权之诉的。新《行政诉讼法》和《行诉法解释》基本解决了这个问题,明确特许经营协议纠纷属于行政协议纠纷,应提起行政诉讼。

据此,如果PPP项目中的特许经营部分与其他部分独立,是单独的特许经营协议,则就单独的特许经营协议发生的争议应提交行政诉讼,就其他部分发生的争议,应仍然可按照约定提交仲裁或民事诉讼解决。

(2) 与特许经营部分无关的PPP争议,应允许当事人按原约定提交仲裁或民事诉讼

现实中,很多PPP项目合同中,既包括特许经营内容,也包括其他与特许经营无关的内容,部分PPP合同还约定了仲裁条款。如果双方就其他内容发生争议的,当事人是否仍可按约定将争议提交仲裁或民事诉讼,还是应按照新《行政诉讼法》规定提交行政诉讼,目前没有明确规定。

可供参考的是新《行政诉讼法》实施前最高院的两个案例。在这两个案件中,最高院最终的处理结果不同,但审理逻辑在一定程度上具有一致性:首先判断政府的行政主体身份对合同性质的影响;然后根据争议的具体内容和所针对的行为性质,判断是否属于旧《行政诉讼法》第11条的受案范围。

我们认为,鉴于新《行政诉讼法》第12条只是对旧《行政诉讼法》第11条行政诉讼受案范围的修订,并非对《行政诉讼法》基本精神的颠覆,因此最高院的上述审理逻辑依然适用,只需要将判断行政诉讼受案范围的依据替换成新《行政诉讼法》第12条即可。具体而言,法院可能会考虑以下几个问题:

·     PPP协议在整体上是否属于特许经营协议;

·     争议的具体内容和所针对的行为性质,是否与特许经营有关从而属于行政诉讼受案范围,以及是否属于新《行政诉讼法》规定的其他行政诉讼受案范围。

在我们代理投资方的另一起PPP项目纠纷中,投资方与地方政府和平台公司分别签订特许经营协议和采购协议。在此情况下,就采购协议相关争议提起仲裁或民事诉讼,就不会有法律障碍。

4. 如何规范PPP协议,公平有效解决PPP争议

鉴于行政诉讼中非政府方的胜诉率总体不到10%,我们建议投资方在参与PPP项目时,通盘考虑筹划争议解决方式,以便在项目出现问题时能得到公平有效的救济。

第一,投资方在签订PPP合同时,应通过适当的合同定义和内容安排,将PPP项目定义为政府采购服务,排除特许经营性质。

第二,如果PPP项目中特许经营内容必不可少,则建议将PPP项目主体内容与特许经营内容分开,特许经营部分单独签订合同,同时在PPP项目主体合同中避免出现“特许经营”字样。

第三,在PPP项目主体合同部分约定异地仲裁,以避免地方保护主义的影响。

二、中国企业参与境外PPP项目投资,应对外国政府违约的争议解决方式

1. 在国际投资纠纷中,投资方要起诉东道国政府或地方政府,只能在东道国国内法院提起诉讼,不能在他国法院提起诉讼

随着我国“一带一路”战略的推行,越来越多中国企业到外国进行投资,包括与外国政府或平台公司合作,参与外国政府发起的PPP项目。在国际投资活动中,如果东道国政府或地方政府违约,企业要对东道国政府或地方政府提起诉讼或仲裁,首先要考虑国家主权豁免问题。

国家主权豁免原则是一项国际法原则,是指一个主权国家的行为和财产不受另一国的立法,司法和行政等方面的管辖,即非经一国同意,该国的行为免受他国法院的审判,其财产免受他国法院扣押和强制执行。

因此,投资方对东道国政府或地方政府提起诉讼,通常只能在东道国国内法院提起,东道国国内法院基于属地原则取得管辖权。如果投资方向他国法院对东道国政府提起诉讼,东道国政府有权基于国家主权豁免原则,拒绝接受他国法院管辖。

2. 如果存在仲裁协议或包含仲裁条款的双边协定或公约,投资方可以对东道国政府提起仲裁

尽管国家享有主权豁免权利,但是为了吸收外商投资,就必须保护外国投资方的权利,因此越来越多的国家在商业活动中,有限度地放弃国家主权豁免权利,同意接受仲裁的管辖。

仲裁庭获得管辖权的依据,可大体分为三类:

(1)东道国政府与投资企业签订的投资合同中约定仲裁条款;

(2)东道国与投资方母国签订的包含仲裁条款的双边投资协定(BITs);

(3)东道国和投资方母国参加的《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》(“《华盛顿公约》”)等包含仲裁程序的国际公约。

根据商务部网站的数据,截止目前,中国已经签署并生效的双边投资协定共计104个,其中包括“一带一路”沿线的56个国家。此外,中国已经在1990年签署了《华盛顿公约》,并于1993年批准该公约。

3. 在法院作出判决或仲裁庭作出仲裁裁决后,投资方能否向法院申请执行东道国政府财产? 

在法院作出判决或仲裁庭作出仲裁裁决后,投资方要实现法院判决或仲裁裁决,有以下三种方式:

(1)东道国政府自动履行法院判决或仲裁裁决;

(2)投资方向东道国法院申请执行东道国法院判决,或仲裁裁决;

(3)投资方向东道国政府财产所在地的他国法院申请执行仲裁裁决。

以上三种实现方式中,第一种方式取决于东道国的意志。第二种方式受东道国国内法律的管辖。第三种方式的情况较为复杂,他国法院会面临两个层面的问题:

第一,他国法院是否有权受理对东道国政府提起的强制执行申请,即东道国政府对此类司法程序是否享有管辖豁免?这要根据受理法院地国家法律判断。

坚持绝对豁免原则的国家认为,即使主权国家签订了仲裁协议,同意参加仲裁程序,也不意味着其同意接受他国法院对申请执行案件的司法管辖权。

坚持限制豁免原则的国家认为,主权国家签订仲裁协议后,不能在管辖权问题上再主张豁免权的抗辩,这些国家通常认为,主权国家签订仲裁协议或者提交仲裁的行为表明其放弃管辖豁免。

我国虽然签署了以限制豁免原则为基础的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》,但根据2008年“FG Hemisphere Associate LLC 诉刚果民主共和国及其他人案”中,外交部致香港法院的公函和全国人大常委会的释法结果,由于该公约仍未生效,全国人大常委会仍未批准该公约,我国仍坚持绝对豁免主义。香港特区终审法院最终遵循全国人大常委会的释法结果,判决其对刚果民主共和国没有司法管辖权。

第二,即使法院有权受理,法院是否有权强制执行一国政府的财产,即东道国政府对此类司法程序是否享有执行豁免?这也要根据受理法院地国家法律判断。但即使持有限制豁免立场的国家也都认为,主权国家签订仲裁协议只意味着放弃了管辖权豁免,并不等于自动放弃执行豁免。

例如,美国联邦第九巡回上诉法院在伊朗国防部案中指出:外国国家放弃管辖权豁免并不能认为其也放弃了国家财产的执行豁免权,因此伊朗国防部参与仲裁并且放弃管辖权豁免的行为并不是自动放弃了执行豁免权。

在美国等坚持限制豁免立场的国家,法院在执行程序中会审查主权国家的执行豁免抗辩是否成立。在主权国家从事统治权行为(主权行为、公法行为)时可以援引豁免,当主权国家从事管理权行为(商事行为或私法行为)、其财产是用于商业目的(不仅仅与商业活动有关)时,其不享有执行豁免权。关于什么是商业活动和商业目的,根据美国法院实践,主权国家及其机构如果购买军事设备、做广告和出版作品、参与专利谈判、推进文化旅游以及购买化学物品等,可以视为从事商业活动和用于商业目的。

4.《华盛顿公约》和《联合国国家及其财产豁免权公约》的规定和意义

《华盛顿公约》第53条第1款规定:“裁决对双方具有约束力,不得进行任何上诉或采取除本公约规定外的任何其他补救办法”。第54条规定:“每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有约束力,并在其领土内履行该裁决所加的财政义务,正如该裁决是该国法院的最后判决一样”……“裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖”。第55条规定:“第54条的规定不得解释为背离任何缔约国现行的关于该国或任何外国执行豁免的法律”。

根据《华盛顿公约》的上述规定,当东道国政府与外国投资者签订仲裁协议、接受ICSID中心仲裁时,该国政府即放弃了管辖豁免,但并未放弃执行豁免。第55条是对各国关于本国或他国主权执行豁免法律的尊重。考虑到放弃执行豁免权将会与广大发展中国家的立场不一致,可能会阻碍公约的批准,因此公约规定国家可以享有执行豁免权。

根据《联合国国家及其财产豁免权公约》第17条,当东道国已经与外国投资方签订将某商业争议提交仲裁的协议时,其不能在他国法院就仲裁协议的有效性、仲裁程序、或裁决的承认或撤销等再主张豁免权。

根据《联合国国家及其财产豁免权公约》第19条,他国法院不能对东道国采取强制执行措施,除非(1)得到东道国的同意,或者(2)东道国已经拨出或专门指定某财产用于清偿相关请求,或者(3)已经证明某财产被东道国具体用于或意图用于商业性目的、处于法院地国领土内,但条件是只可对与被诉实体有联系的财产采取强制措施。

5. 与中国有关的国际投资纠纷案件

截至2016年2月,公开报道与我国有关的投资纠纷仲裁案件共有8起,分别为: Ansung Housing诉中华人民共和国案、北京城建集团诉也门共和国案、中国平安诉比利时案、Ekran Berhad诉中华人民共和国案、黑龙江国际技术合作公司等诉蒙古共和国案、谢叶琛诉秘鲁案、Philip Morris亚洲公司诉澳大利亚案和Sanum投资公司诉老挝案。

在上述案件中,有2起是外国投资者诉中国政府,有6起是中国企业或投资人诉外国政府。除黑龙江国际技术合作公司诉蒙古共和国案依照《联合国贸易法委员会仲裁规则》设立专设仲裁庭进行仲裁外,其余案件都依照双边投资协定或《华盛顿公约》提交国际投资争端解决中心(ICSID)进行仲裁。

其中,最后3起案件是由港澳地区投资者提起的仲裁案,大陆投资者提起的仲裁案有3件。我们相信随着中国企业对外投资的进一步发展,将来此类案件还会不断增多。

三、总结

目前各国、各地政府在推进基础设施建设中广泛采用PPP模式引入社会资本投资者参与。随着我国国内掀起PPP项目投资高潮,和“一带一路”战略下中国企业去海外投资的热潮,中国企业在深入发展与各地政府合作关系的同时,需要高度注意防范各地政府违约的风险,选择合适的争议解决方式,妥善应对与政府之间可能出现的争议。

国内PPP项目中,如果不涉及特许经营,我们建议约定通过仲裁方式解决争议;如果项目涉及特许经营,我们建议将特许经营部分单独签订合同,该部分如发生争议应依法提交行政诉讼,其他PPP项目内容单独签订合同,约定异地仲裁,以避免地方保护主义的影响。

国外PPP项目中,由于外国政府违约的风险相对更难以预料和控制,我们建议中国企业应选择那些与中国签订了包含仲裁条款的双边投资协定、或《华盛顿公约》的成员国进行合作,并在拟启动投资仲裁程序之前,调查东道国法律对投资仲裁裁决的承认与执行政策,以及东道国政府在他国的财产情况,以便全面评估启动投资仲裁程序的可行性和实际效果。

发改委发文推动PPP资产证券化

12月21日,国家发展改革委、中国证监会联合印发了《关于推进传统基础设施领域政府和社会资本合作(PPP)项目资产证券化相关工作的通知》(发改投资[2016]2698号)。

《通知》明确了资产证券化PPP项目的范围和标准。指出将积极推动(1)严格履行审批、核准、备案手续和实施方案审查审批程序,签订规范有效的PPP项目合同,(2)工程建设质量符合相关标准,(3)已建成并正常运营2年以上,投资回报机制合理,现金流持续、稳定,(4)原始权益人信用稳健,具有持续经营能力的传统基础设施领域PPP项目进行证券化融资。优先选取符合国家发展战略、主要社会资本参与方为行业龙头企业的PPP项目开展资产证券化。

《通知》规定了PPP项目资产证券化工作机制。各省级发展改革委会同有关行业主管部门,积极推动符合条件的PPP项目进行证券化融资,并按职责分工加强监督管理,督促项目实施单位做好合约履行、资产移交与隔离等相关工作。证监会系统相关单位负责建立专门的业务受理、审核及备案绿色通道,专人专岗负责,提高国家发展改革委优选的PPP项目相关资产证券化产品审核、挂牌和备案的工作效率。国家发展改革委与中国证监会加强沟通协作,及时共享PPP项目信息,协调解决资产证券化过程中存在的问题与困难。

《通知》对做好PPP项目资产证券化配套工作提出了要求。包括引导市场主体建立合规风控体系,鼓励中介机构依法合规开展PPP项目资产证券化业务,积极培育和引进多元化投资者,建立针对PPP项目资产证券化的风险监测、违约处置机制和市场化增信机制,研究完善相关信息披露及存续期管理要求等。

《通知》还对近期工作做了明确部署。要求各省级发展改革委于2017年2月17日前,推荐1-3个首批拟进行证券化融资的传统基础设施领域PPP项目,报送国家发展改革委。国家发展改革委、中国证监会将共同努力,力争尽快发行PPP项目证券化产品,并及时总结经验、交流推广。

这是国务院有关部门首次正式启动PPP项目资产证券化,对盘活PPP项目存量资产,提高PPP项目资产流动性,更好地吸引社会资本参与PPP项目建设,推动我国PPP模式持续健康发展具有重要意义。


附件:

国家发展改革委 中国证监会关于推进传统基础设施领域政府和社会资本合作(PPP)项目资产证券化相关工作的通知

发改投资[2016]2698号

各省、自治区、直辖市、计划单列市发展改革委,新疆生产建设兵团发展改革委,中国证监会各派出机构,上海证券交易所、深圳证券交易所,中国证券业协会,中国证券投资基金业协会:

为贯彻落实《中共中央国务院关于深化投融资体制改革的意见》(中发〔2016〕18号)、《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发〔2014〕60号)等文件精神,推动政府和社会资本合作(PPP)项目融资方式创新,更好吸引社会资本参与,现就推进传统基础设施领域PPP项目资产证券化工作通知如下。

一、充分认识PPP项目资产证券化的重要意义

(一)PPP项目资产证券化是保障PPP持续健康发展的重要机制。资产证券化是基础设施领域重要融资方式之一,对盘活PPP项目存量资产、加快社会投资者的资金回收、吸引更多社会资本参与PPP项目建设具有重要意义。各省级发展改革委与中国证监会当地派出机构及上海、深圳证券交易所等单位应加强合作,充分依托资本市场,积极推进符合条件的PPP项目通过资产证券化方式实现市场化融资,提高资金使用效率,更好地支持传统基础设施项目建设。

二、各省级发展改革部门应大力推动传统基础设施领域PPP项目资产证券化

(二)明确重点推动资产证券化的PPP项目范围。各省级发展改革委应当会同相关行业主管部门,重点推动符合下列条件的PPP项目在上海证券交易所、深圳证券交易所开展资产证券化融资:一是项目已严格履行审批、核准、备案手续和实施方案审查审批程序,并签订规范有效的PPP项目合同,政府、社会资本及项目各参与方合作顺畅;二是项目工程建设质量符合相关标准,能持续安全稳定运营,项目履约能力较强;三是项目已建成并正常运营2年以上,已建立合理的投资回报机制,并已产生持续、稳定的现金流;四是原始权益人信用稳健,内部控制制度健全,具有持续经营能力,最近三年未发生重大违约或虚假信息披露,无不良信用记录。

(三)优先鼓励符合国家发展战略的PPP项目开展资产证券化。各省级发展改革委应当优先选取主要社会资本参与方为行业龙头企业,处于市场发育程度高、政府负债水平低、社会资本相对充裕的地区,以及具有稳定投资收益和良好社会效益的优质PPP项目开展资产证券化示范工作。鼓励支持“一带一路”建设、京津冀协同发展、长江经济带建设,以及新一轮东北地区等老工业基地振兴等国家发展战略的项目开展资产证券化。

(四)积极做好PPP项目管理和配合资产证券化尽职调查等工作。项目实施单位要严格执行PPP项目合同,保障项目实施质量,切实履行资产证券化法律文件约定的基础资产移交与隔离、现金流归集、信息披露、提供增信措施等相关义务,并积极配合相关中介机构做好PPP项目资产证券化业务尽职调查。各地发展改革部门和相关行业主管部门等要按职责分工加强监督管理,督促项目实施单位做好相关工作。

三、证券监管部门及自律组织应积极支持PPP项目资产证券化

(五)着力优化PPP项目资产证券化审核程序。上海证券交易所、深圳证券交易所、中国证券投资基金业协会应按照规定对申报的PPP项目资产证券化产品进行审核、备案和持续监管。证券交易所、中国证券投资基金业协会等单位应建立专门的业务受理、审核及备案绿色通道,专人专岗负责,提高国家发展改革委优选的PPP项目相关资产证券化产品审核、挂牌和备案的工作效率。

(六)引导市场主体建立合规风控体系。中国证监会系统相关单位应积极配合发展改革部门加大PPP项目资产证券化业务的宣传和培训力度,普及资产证券化业务规则及监管要求等相关知识,推动PPP项目相关责任方建立健全资产证券化业务的合规、风控与管理体系。

(七)鼓励中介机构依法合规开展PPP项目资产证券化业务。中国证监会鼓励支持相关中介机构积极参与PPP项目资产证券化业务,并督促其勤勉尽责,严格遵守执业规范和监管要求,切实履行尽职调查、保障基础资产安全、现金流归集、收益分配、信息披露等管理人职责,在强化内部控制与风险管理的基础上,不断提高执业质量和服务能力。

四、营造良好的政策环境

(八)共同培育和积极引进多元化投资者。国家发展改革委与中国证监会将共同努力,积极引入城镇化建设基金、基础设施投资基金、产业投资基金、不动产基金以及证券投资基金、证券资产管理产品等各类市场资金投资PPP项目资产证券化产品,推进建立多元化、可持续的PPP项目资产证券化的资金支持机制。中国证监会将积极研究推出主要投资于资产支持证券的证券投资基金,并会同国家发展改革委及有关部门共同推动不动产投资信托基金(REITs),进一步支持传统基础设施项目建设。

(九)建立完善沟通协作机制。国家发展改革委与中国证监会将加强沟通协作,及时共享PPP项目信息,协调解决资产证券化过程中存在的问题与困难。中国证监会、国家发展改革委及相关部门将共同推动建立针对PPP项目资产证券化的风险监测、违约处置机制和市场化增信机制,研究完善相关信息披露及存续期管理要求,确保资产证券化的PPP项目信息披露公开透明,项目有序实施,接受社会和市场监督。各省级发展改革委与中国证监会当地派出机构应当建立信息共享及违约处置的联席工作机制,推动PPP项目证券化产品稳定运营。

五、近期工作安排

请各省级发展改革委于2017年2月17日前,推荐1-3个首批拟进行证券化融资的传统基础设施领域PPP项目,正式行文报送国家发展改革委。国家发展改革委将从中选取符合条件的PPP项目,加强支持辅导,力争尽快发行PPP项目证券化产品,并及时总结经验、交流推广。

请中国证监会各派出机构、上海证券交易所、深圳证券交易所、中国证券业协会、中国证券投资基金业协会等有关部门单位做好支持配合工作,推动传统基础设施领域PPP项目资产证券化融资平稳健康发展,并依据传统基础设施领域PPP项目资产证券化执行情况,不断完善资产证券化备案及负面清单管理。

国家发展改革委

中 国 证 监 会

2016年12月21日

【文章来源:上海证券报】