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谁的结论可作为工程停建结算依据?——包工程富翁突然一贫如洗的故事

【作者】汪金敏,工程商务专家兼一线律师

我代理过某发包人参与一起与某承包人施工合同解除结算仲裁案。几年过去了,该案件审理的情形历历在目,我甚至至今还因该案件接到威胁电话,原因是“由于我不公正”、他破产,没饭吃了。打电话的是前千万富翁蒋老板。故事是这样的:

某发包人与承包人即蒋老板的土方公司于10月31日签订了填土工程合同。该合同约定,填土单价为每立方米26元,总土方量暂计90万立方米,实际工程价款按实结算;价款分进度款和结算尾款,进度款按照每月承包人报送经过工程师审核后工程量的70%付款,结算尾款在工程竣工并经审计后支付;竣工日期为次年7月73日;合同条件采用了国家GF-1999-0201建设工程施工合同示范文本之通用条款。该填土工程的工程师为一家有资质的工程监理单位。

签约后,工程进度一拖再拖。2002年12月30日,发包人以工期严重拖延等为由向承包人发出了终止合同通知,承包人随后撤离了工程现场。截至该日,承包人共向工程师申报了123万方的土方工程量,工程师经审核认为承包人完成了89万方土方工程。因为春节承包人民工集体上访等原因,发包人共计支付承包人1958万元。

合同解除后,承包人在发包人书面后未参加,发包人委托某测绘公司对承包人已完土方工程量进行了测量,测量结果为68万方土。第三年12月23日,承包人向某仲裁委员会提起仲裁,要求发包人支付1678万元的价款,其中主要系土方工程差价。

此外,在承包人退场后、提起仲裁时,剩余土方工程已由第三方施工完毕且开始房建建造,已经不具备重新测量的条件。

仲裁过程中的主要争议焦点是:承包人一共完成了多少土方工程量,究竟是应该以承包人申报了123万方为准、工程师在支付进度款前审核的89万方为准,还是应该以发包人委托审价的68万方为准?承包人也提供了其向有关单位和个人购买123万方土的详细资料。

我作为发包人代理人,主要从以下三个方面进行了论述:

承包人编制结算书一般不宜作为结算的依据。

工程施工合同解除后或者竣工后,承包人都会编制工程结算书,作为其向发包人申请支付结算尾款的依据。

承包人编制的工程结算书的证明力很弱。

从证据角度上看,在承包人编制的工程结算书中,承包人的计算过程纯系自己证明自己,基本上没有证明力。至于承包人的分包单位、劳务单位、供应单位及其员工证明工程价款情况,属于与承包人有利害关系一方出具的意见,发包人也没有办法核实其真实性,即便可以证据使用,也属于“不能单独作为认定案件事实的依据”,故也不能单独证明承包人完成的工程总造价。

从法律关系和合同标的上来看,承包人的分包单位、供应单位完成的工作与工程施工合同中的工程根本就不是一回事,这些单位难以证明承包人完成工程的情况。承包人与发包人之间是工程施工合同关系,承包人与供应单位之间是卖买合同关系。施工合同的标的是固定于土地之上的工程,卖买合同的标的是可以移动的货物,二者存在较大的差别。

在上述案件中,承包人编制的工程结算书就是其工程量申报书。承包人为了证明其完成了123万方的土方工程,提供了两麻袋的证据材料。这些证据材料均是承包人向个体户购买土方的证明,比如其购买土方的发票,其核实土方数量的单据。同时,承包人还要求这些个体户出庭作证,试图证明承包人曾经购买了大量的土,并将这些土运至了系争工程工地,而这些土经折算,相当于123万方的土方工程所需要的土。但是,即使这些证据是真实的,也不能证明这些土均用于了系争工程。从法律关系角度,计算工程结算价款的依据是建筑工程合同的填土工程的土方量,而非买卖合同的土的数量,二者没有关系。

从技术角度讲,此土非彼土,系争合同要求的是有经过压实的、有特定密实度和含水率的填土工程,而非其购买的不知其特性的土。

此外,承包人在施工期间向工程师申报这123万方土方工程时,作为申报依据的承包人单方面委托测绘公司出具的四份《土方计算成果》也清楚地载明该成果系根据承包人圈定的填土边界所做的预算,不能作为填土量的最终结算依据。

因此,上述案例中的承包人自己编制的工程结算书基本上没有证明效力,而没有被仲裁庭采纳。

因此,承包人自行编制的工程结算书不宜作为合同解除后或者工程竣工验收后价款结算的依据。当然,在某些特殊情况,承包人自行编制的工程结算书也可以作为工程结算的依据。比如,合同特别约定发包人逾期不认可承包人的工程结算书视为认可的情况。再比如,因为发包人存在着逾期审核等过错,且已经没有其他证据可以证明最终工程价款的情况下,人民法院或仲裁庭可以依据其自由裁量权认定该结算书作为工程结算依据。

工程师进度审核结论一般不能作为结算的依据。

工程师也就是监理工程师,是我国法律规定应该做到客观、公正的职业人士或其组成的监理公司。在工程建设过程,工程师接受发包人的委托,代表发包人监督工程的质量、进度、安全和投资。进度计量审核也属于工程师权力。进度计量是指在工程施工期间为支付进度款而对于已完工程量进行的计量。

工程师进度计量审核结论一般仅仅作为支付进度款的依据,而不作为支付终止结算款的依据。

进度款往往是一种临时支付,在FIDIC《土木工程施工合同条件(1987年第四版)》及《施工合同条件(1999年第一版)》中,进度款的英文是“INTERIN PAYMENT”,也就是临时支付的意思。当月进度款金额可以在下一期进度款中予以调整。

进度款仅仅是一种暂定款,主要满足于承包人建设资金的需要。结算工程价款是一件耗时耗力的事情,而在工程施工过程中,承包人和发包人的主要精力在于实施工程和监督实施工程,要全力投入斤斤计较地精确计算并不现实。

在上述案例中,工程师在进度计量审核的工程量累计为89万方。工程师计量方式是“估算法”。该位工程师在仲裁时作证说,“2002年4月之前完成土方范围的审核是通过目测估计的”,“不能作为最终结算的依据”。同时,工程师施工期间每月审核土方量的累计值也不等于系争合同解除后承包人移交给发包人的土方工程的土方量,因为:先前月份完成的填土工程会因重力作用而有一定的下沉,可能因为承包人管理不严而被盗等。因此,监理工程师施工期间每月审核土方量是暂估的,其累计值不能也不应作为合同解除后最终结算的依据。最终,仲裁庭也没有采纳工程师进度计量审核结论。

因此,工程师的进度计量审核结论一般不能作为工程价款结算的依据。当然这也是有例外的,比如,合同约定在施工期间按照工程部位进行结算,作为支付该部位工程款支付的依据,在此情况下,工程师的审核就不是进度款了,而是该部位工程结算款。

发包人委托审价结论如承包人无法推翻应作为结算依据。

在工程竣工以后或者工程合同解除以后,承包人通常会报送工程结算书,而由发包人委托审价单位进行审价。这种审价通常是在承包人的配合下完成,在双方没有争议下,一般双方以该审价的结论作为结算的依据。而根据该审价结算,发包人据此支付结算款,也就是支付审价得出的工程总造价减去发包人已支付的价款和保修金之后的工程款。

这种发包人单方面委托审价单位出具的审价结论在承包人无相反的证据证明其有错误的情况下也可以作为工程结算的依据,承包人无权单方面再要求审价或者要求人民法院或者仲裁庭委托其他审价单位审价。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人们法院应予准许”。该规定明确了一方可以自行委托鉴定,一方要推翻该鉴定结论应该提供“足以反驳”的证据。显然,在工程竣工以后或者工程合同解除以后,发包人单方面委托的审价是法律认可的一种鉴定结论,承包人无“足以反驳”的证据不能推翻。

在上述案例中,在发包人通知解除系争合同后,发包人委托某测量单位进行测量。双方遂于举行会议,明确:聘请该测绘公司至现场再次复测。系争工程土方量“以再次复测结果为准”,“双方应自动派人参加,不参加者自动弃权”。测绘公司经过测量,并出具了关于系争工程的三份《土方测量成果》,确认填土方量为68万立方米。尽管承包人对该测量结果表示异议,但并未提出足以推翻该测量结论的数据。且重新测量既无可能了。因此,仲裁庭确认以发包人委托审价并经过承包人参与的审价结论作为计算结算价款的依据。

因此,发包人单方面委托审价的结论如承包人无足以反驳的证据应作为工程结算依据,承包人不能仅仅因为自己不满意就要求予以推翻。

我无法指鹿为马,但可以还原被掩盖和歪曲的事实和法律真相。最终仲裁庭完全采纳了我代理意见,驳回了承包人的全部仲裁请求。一名当地小有名气的千万富翁蒋老板破产了。

蒋老板指责我不公平就有点过了。我当时是发包人请的代理人,当然为发包人说话。蒋老板不也请了名牌大学法学研究生毕业的高手律师作为代理人,为他说话。法律上的公平就是由双方代理人各位其主的全力对抗得以实现。

蒋老板至今没有弄明白,工程合同纠纷案件请律师,光懂法律是没有用的,要懂FIDIC、示范文本等工程交易习惯,要懂清单及定额等计价交易习惯,要请三者融会贯通的工程商务律师才能打赢官司。当律师不能告诉你:扣除所有被反索赔的款项,最低可以拿回多少钱,或者最高支付不超过多少钱,怎样才能拿回来时,把胸脯拍得啪啪响,甚至可以带你和法院院长跳舞,都是靠不住的。

承包人编制的结算结算报告、工程师的进度计量审核结论、发包人委托结算审价结论告均是工程款支付重要的文件,但他们有着不同的效力,用于工程款支付的不同情形。只有正确把握他们的差别,才能更好地处理好工程款结算的依据。

更主要的是,对于停建工程而言,在退场交接前必须核实好已完工程量,才能防范无法解约计量、解约结算不确定的风险。

(本文发表于《施工企业管理》杂志2014年第10期,已作适当修改简化)

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