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四年了四十亿损失为何一分都没要回:从沙特项目索赔难看二次经营要点(上)

【作者】汪金敏,工程商务专家兼一线律师

二次经营是承包人为了控制风险,提高利润而进行的全过程顺延工期、追加价款的经营活动。二次经营应该何时开始,如何进行呢?本文以中铁建沙特麦加轻轨项目索赔为例来说明。

四年过去了,四十亿损失没有索赔到分文

四年前,即2011年1月21日,中铁建股份公司发布公告,将亏损41.48亿元的沙特麦加轻轨项目承包合同权利义务转让给其大股东中铁建总公司,并声明索赔收入(如有)中不超过13.85亿的部分归其所有。到今天,作为全世界穆斯林朝觐专用的该项目运营三年多了,该项目也刚刚移交给了业主,中铁建索赔工作也开展三年多了,仍没有下文。

2009年2月10日,中铁建股份公司与业主沙特阿拉伯王国城乡事务部就该项目签署了EPC+O&M总承包合同,合同总金额为人民币120.70亿元,工期要求为:2010年11月13日开通运营,达到35%运能;2011年5月完成所有调试,达到100%运能。中铁建股份公司已按合同向业主递交了索赔资料的该项目总亏损为41.53 亿元,由以下几部分组成:

(1)2010年上半年或之前,由于业主提出新的功能需求及工程量的增加,亏损4.74亿元。

(2)2010年下半年的亏损。实际工程数量比签约时预计工程数量大幅度增加;再加上业主对该项目的2010年运能需求较合同规定大幅提升;业主负责的地下管网和征地拆迁严重滞后,业主为增加新的功能大量指令性变更使部分计划工期出现阶段性延误,为确保工期进度,下半年投入了大量人力、物力和财力,满足了合同约定2010 年11 月开通运营、达到35%运能的要求。

(3)财务费用1.54 亿元。

以上索赔项目之中,实际工程数量比签约时预计工程数量大幅度增加、财务费用显然在合同总价之内,属于一次经营应该充分考虑的内容,本文不讨论。结合相关报道,本文从二次经营角度,对其余索赔项目分析如下:

应对苛刻合同要求,寻找项目风险点

中铁建在巨亏后说麦加轻轨项目“合同条款苛刻,项目先天不足”。该项目的风险点在哪里呢?

1、该项目最大的风险点是工程工期过短。该项目是当时世界上室外温度最高、设计运能最大、建设工期最短的轻轨铁路工程。项目地处炎热干旱和特大风沙区,常年达到40至50摄氏度,最高60摄氏度。项目设计单向高峰每小时输送7.2万人,列车最小追踪间隔80秒。国内同等规模的轻轨铁路项目,从设计到运营尚需两到三年时间,何况在沙特高温及设计运能下条件下,施工周期应该更长。从设计、采购、施工到开通运营,项目工期为22个月,扣除斋月、朝觐等宗教习俗的影响,实际工期仅为16个月,在世界轨道交通建设史上绝无仅有。压缩过半的超短工期就意味着没时间分区流水作业,就意味着大量窝工及人工增加。

从实际情况看,该项目主要工程量发生2010年下半年,也就是最后5个月。“铁道部部长亲自担任麦加轻轨项目领导小组组长,要求举全铁路之力,支持麦加项目建设”。“进入8月,随着朝圣即将到来,进入突击战,有30多个厅局级干部在沙特现场,还有不计其数的处级干部,这种场景前所未见”。这种突击并不是在充分考虑该工期风险情况下有计划进行的。“在年初,中国铁建系统内各个局级单位就开始动员大家去沙特。”问题是,要动员,早就改动员了,在工期之剩下不到10个月时再动员,有些晚了。

2、该项目第二大风险是工程标准复杂。工程标准是业主要求的主要部分,是该项目设计、采购、施工和运营的依据。该项目土建工程执行美国标准,系统工程执行欧洲标准,还需执行当地消防、安全、环保等强制性标准。欧洲标准和美国标准与中国标准差异较大,并在很多方面比中国标准更为严格。在设计阶段,如果不熟悉欧洲和当地的设计标准和规范,承包商的设计可能要反复修改,才能通过业主、工程师和政府部门的审批,在施工中也会不断进行修改。在施工阶段,如果不熟悉这些标准和规范,会经常发生预想不到的工程量增加。

从实际情况看,中铁建与其他中国承包商一样,可能不是十分熟悉这些标准。中铁建认为,在施工中,在土建桥梁跨越道路形式、结构形式、车站面积、设备参数、功能需求等方面,业主提出了众多变更要求。在工程竣工三年后今天,这些变更竟然还没有获得任何追加价款。可以推测,这些变更可能是不熟悉这些标准而引起的,并不构成FIDIC《设计采购施工/交钥匙工程合同条件》第1.1.6.8款所称的“对业主要求所做的任何更改”。

以上可见,对于该项目的两大风险点,一方面,在一次经营中,中铁建没有给予合理的风险溢价,比当地企业报价低10亿美元;另一方面,在二次经营中,中铁建没有提前充分认识,没有采取预防和控制措施,使得风险点成为41.53 亿元的亏损点。

利用合同约定歧义,巧妙降低业主要求

中铁建称该项目巨亏的原因之一是业主2010 年运能需求较合同规定大幅提升。合同约定:该项目在2010年11月13日开通运营,要达到35%运能;2011年5月完成所有调试,达到100%运能。对此,中铁建的理解是2010年11月13日开通运营35%的运能,也就是开通四个车站,2011年5月开通全部车站。业主的理解是2010年11月13日全部车站开通运营,并且要达到35%运能。双方理解的工期竣工日期相差5个月,相当于18个月合同实际工期的28%,争议极大。

假定该项目合同确有上述歧义,该如何理解呢?参照我国《合同法》125条规定,“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词语、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思”。有人认为从交易习惯角度,认为“轻轨开通时,基本设施应该基本完备,决定运能的一切东西都应该具备,比如轨道、车辆、车站等,只是一些辅助性设备要进行继续调试和安装,比如车站的人行通道等方面”,中铁建的理解不能成立。

上述歧义该如何解释,中铁建理应有其他的依据,这就是合同相关文件。参照FIDIC《设计采购施工/交钥匙工程合同条件》第1.5款,除了协议书、专用条款、通用条款、业主要求外,还有投标书及其他文件,这些文件应该相互说明。如果中铁建投标书所附的进度计划也是根据这种理解编制的,完全可以认为合同就应该按照中铁建的理解执行,即全部车站应该在2010年5月开通运营。

从实际情况看,中铁建一边认为全部车站应该在2011年5月开通运营,另一边却在业主没有同意任何赶工补偿的情况下,集中国铁路之全部人力物力,亏损41.53亿元,抢在2010年11月通车,用行动表明了对自己所持理解的不自信,实为可惜。

二次经营不是被动的经营,而是主动的经营。在投标阶段,二次经营就应该全面介入。如果中铁建在投标时就发现了上述合同歧义及其他合同歧义或不明确处,按照最低标准或最有利理解进行投标。如果投标报价文件不能充分说明,完全可以在投标施工方案、投标进度计划中巧妙地、隐蔽地、充分地说明这些理解,为施工甚至结算时的分歧处理预埋有力的依据。如果中铁建这样,也许就可以理直气壮地在2011年5月竣工,41.53亿的亏损就可以大大降低。

(本文发表于《施工企业管理》杂志2014年第2期,未完待续)

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  1. #1

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    空包网5年前 (2015-01-05)回复